El arbitraje por una máquina: de la ciencia ficción a la realidad

Por si no lo han notado, nos encontramos en plena revolución industrial. Pero a diferencia de las revoluciones que le precedieron, estamos viendo ahora cambios trascendentales en los campos de la robótica, la inteligencia artificial y la automatización (industria 4.0, fábricas inteligentes, etc.). Hace un tiempo escribí un artículo sobre este tema[1], describiendo este fenómeno desde la perspectiva dominicana. Aunque la cuarta revolución industrial ha llegado a nosotros y es una realidad inocultable, pasará algún tiempo antes de que podamos sentir plenamente sus beneficios, al igual que ha sucedido con otros avances en el pasado (por ejemplo, la electrificación masiva fue producto de la segunda revolución industrial, sin embargo, hoy muchas partes del mundo carecen del servicio).

Empero, es entendible que los avances de las revoluciones industriales no lleguen a todos los lugares al mismo tiempo. Por la misma vía, las aplicaciones prácticas producto de estos avances industriales y tecnológicos encuentran limitaciones, no obstante su potencial, dependiendo de las particularidades del área o campo de que se trate.

Y aquí traigo a colación al arbitraje. Después de todo, si ya encontramos las máquinas y la automatización en casi todo, desde los vehículos que se conducen solos, hasta las impresoras 3D, por qué no en el arbitraje, verdad?. El arbitraje, a diferencia de la justicia ordinaria (los tribunales, las cortes, etc.) tiene la ventaja de ser una jurisdicción más flexible, dinámica y ajustable a las necesidades de las partes. Por lo que lo hace más propenso al aprovechamiento de los avances tecnológicos. Las limitaciones al arbitraje mecanizado serían básicamente de dos tipos: las limitaciones legales y las limitaciones prácticas.

Comencemos por el acuerdo de arbitraje per se. Nos preguntamos, sería válido un acuerdo de arbitraje en el que se disponga que una máquina (un programa, un software) sirva como árbitro para decidir una controversia determinada?. El artículo 10 de la Ley No. 489-08 sobre arbitraje comercial nos dice qué es el acuerdo de arbitraje. Pero la respuesta a esta interrogante se nos puede presentar más adelante, con el artículo 15 de la misma Ley. En efecto, éste último dispone sobre el nombramiento de los árbitros, lo siguiente:

“ARTÍCULO 15.- Nombramientos de los Árbitros.

1) Las partes pueden designar los árbitros de manera directa y de común acuerdo o delegar en un tercero, persona natural o jurídica, la designación parcial o total de los árbitros.”

Cuando la Ley se refiere a “los árbitros”, observemos que no especifica si se refiere a una persona física, ni siquiera a una persona jurídica. En fin, la Ley no cuenta con una definición exacta de “árbitro”. Por lo que deja en principio la posibilidad de que las partes un proceso, puedan convenir que una maquina sea escogida como árbitro. El artículo 14 de la Ley dispone que el número de árbitros en un proceso debe ser impar, pudiendo ser un árbitro único (incluso si las partes no llegan a un acuerdo sobre el número de árbitros). Por su parte, el Reglamento de Arbitraje del Centro de Centro de Resolución Alternativa de Controversias (CRC) de la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo, en vigencia desde del año 2011, tampoco hace referencia a que los árbitros deban ser necesariamente personas físicas.

Si desde la perspectiva legal una máquina no encuentra obstáculos aparentes para su designación como árbitro, en el campo de la práctica subsisten algunas interrogantes. Por ejemplo, se puede argumentar que el factor humano si cuenta cuando se trata de interpretar sentimientos y cualidades eminentemente humanas, tales como las emociones y la empatía. Es complejo, inclusive para una persona, leer e interpretar los sentimientos y emociones, comprender los gestos corporales, las expresiones faciales, etc., como lo es también, poder percibir por medio de la empatía los sentimientos y el contexto de los demás (ponernos en el lugar del otro).

Pero supongamos que una máquina después de todo esté en capacidad de emitir un laudo motivado. Será a la vez capaz de explicar su decisión?. Si la máquina ha podido emitir válidamente un laudo, bajo las normas de derecho escogidas por las partes, podrá hacer lo mismo si el arbitraje es en equidad (ex aequo et bono)?; teniendo además en cuenta, que esta última modalidad implica un examen subjetivo por parte del árbitro de lo que es justo y equitativo para las partes en un caso particular.

Por otro lado, en cuanto a ventajas se refiere, el uso de una máquina en el arbitraje eliminaría o al menos limitaría algunas de las preocupaciones recurrentes en torno al arbitraje, tales como:

·         Su alto costo: Una máquina abarataría grandemente los costos por honorarios de los árbitros, tanto en términos operacionales, como de tiempo y los costos asociados a la pluralidad de árbitros (1 máquina vs 3  o más árbitros).

·     Los incidentes y tácticas dilatorias: Una maquina es difícil, si no imposible, que sea cuestionada su imparcialidad e independencia por causa de su relación con las partes o sus abogados, reduciendo grandemente las probabilidades de incidentes procesales y retrasos innecesarios.

Ahora bien, la utilidad práctica de utilizar una máquina también va a depender, como vimos, de que se trate de un arbitraje en derecho o de un arbitraje en equidad. Es evidente que el arbitraje en derecho es el que más se presenta como viable a la hora de hablar de máquinas. Las posibilidades que brindan los programas de aprendizaje automático (machine learning) abren aún más este campo, debido a que la máquina puede ser alimentada continuamente con decisiones de otros tribunales arbitrales, para de ese modo ir “aprendiendo” su oficio. Estas decisiones por supuesto, se tratan de laudos con alta calidad, bien motivadas, siendo algunas de ellas “precedentes” o piezas de “jurisprudencia”.  

En suma, aunque las máquinas no han logrado conquistar al arbitraje, se encuentran cerca, muy cerca. No podemos decir que será mañana, en un mes, en un año, etc., sin embargo, el uso de programas y de la inteligencia artificial (IA) para labores de investigación legal y elaboración de escritos nos da una pista de que la llegada de los árbitros electrónicos no es tan lejana como creíamos.

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[1] Ver en: http://internacionalvision.blogspot.com/2017/04/la-republica-dominicana-ante-la-cuarta.html

La República Dominicana ante la Cuarta Revolución Industrial

En tiempos recientes hemos estado escuchando sobre como la cuarta revolución industrial traerá cambios impactantes en la sociedad y por consecuencia en la vida de cada uno de nosotros. Pero, ¿qué es exactamente lo que llaman cuarta revolución industrial?. Es probable que lo sepamos y no nos hayamos dado cuenta.

Esta semana santa sentado en mi casa, escuché un zumbido que al principio pensé se trataba de un abejón. La realidad es que alguien estaba manipulando un dron en el residencial. Además de los fines recreativos, los drones se utilizan en la industria de eventos, audiovisuales, el comercio y hasta en operaciones militares. El gigante de las compras electrónicas, Amazon.com, anunció hace poco la entrega de paquetes al consumidor final a través de drones. Los límites los pone la imaginación.

También en una película que vi hace poco, Rápidos y Furiosos 8, una escena que me gustó mucho (vienen spoilers) fue cuando los protagonistas estaban siendo perseguidos por vehículos autónomos (sin conductor). Hace unos años atrás, esto parecería ser propio de una película de ciencia-ficción, pero hoy lo vemos en pantalla y lo asociamos a una realidad, o cuanto menos, a un futuro próximo, muy próximo.

Y por si esto fuera poco, a principios de este mes de abril el equipo de Google Brain, un proyecto de aprendizaje profundo de la compañía Google, anunció que mediante el empleo de algoritmos, un programa diseñado por ellos denominado Google Deep Dream ha logrado ser capaz de crear obras de arte a partir de la información provista de miles de fotografías, que el programa escaneaba pixel por pixel. Es decir, que los avances en inteligencia artificial se muestran promisorios en un campo tan complejo de la humanidad como es el arte.

La cuarta revolución industrial es la revolución de la robótica, de la inteligencia artificial y de la automatización. Es un cambio profundo en las relaciones de producción. El ser humano, a través de la historia se ha valido de máquinas para complementarlo en su trabajo. Hoy en día las máquinas están sustituyendo al trabajador. Y no solo en el sector manufacturero o aquellos empleos que requieran un trabajo esencialmente mecánico y repetitivo. En el sector de servicios, encontramos algunas profesiones como los periodistas, los médicos y los abogados, cuyos campos han sido permeados por softwares que aún en su etapa incipiente o de desarrollo, son capaces de producir artículos, informes y escritos de comparable calidad.

Como podemos ver, hasta los empleos que requieren de especialización o estudios avanzados se pueden ver impactados por estas transformaciones, como han planteado especialistas en la materia como Martin Ford y Klaus Schwab. Ford es un autor y conferencista que se concentra en el impacto de la robótica y la inteligencia artificial en la sociedad. En su libro, “El Auge de los Robots” Ford plantea que estos dos campos serán los que potenciarán un impacto comparable solo al de la primera revolución industrial. Pero al mismo tiempo, nos advierte de los retos que conlleva la denominada “destrucción creativa”, con el surgimiento de un nuevo paradigma y la consecuente obsolescencia de algunos sectores y procesos.

Estas preocupaciones sociales, válidas por demás, son las que nos deben llamar más nuestra atención. Klaus Schwab lo aborda en su obra “La Cuarta Revolución Industrial”. Schwab es un ingeniero y economista, fundador y presidente ejecutivo del Foro Económico Mundial. Schwab no niega que la cuarta revolución industrial tendrá un impacto monumental en la economía. Pero le preocupa más la parte social, humana, ya que como en toda coyuntura crítica, hay ganadores y perdedores. Se pregunta válidamente: “…Qué pasará con los trabajadores que sean sustituidos por máquinas o que de otra forma queden sin empleo?”. Pero hay otra preocupación mayor: que será de los países que no logren innovar?, que no sean capaces de adaptarse? esta vez a una mayor velocidad que en otras etapas de la humanidad.

Por lo tanto, la era de la cuarta revolución industrial será una de mayor presión social. Cada vez se crean menos empleos en sectores propensos a la automatización, como el caso de la manufactura. La principal amenaza para los empleos no son por lo tanto, los Acuerdos de Libre Comercio, los bajos salarios pagados en países como China y México, sino la automatización y la incursión de los robots en labores antes reservadas a los humanos.

Schwab también se refiere a la clase media y la capacidad, o falta de ella, para que la sociedad pueda absorber y adaptarse a la cuarta revolución industrial, que brindará sus frutos positivos, pero también mayor presión en los mercados laborales, unido a una creciente desigualdad social, aún en los países desarrollados. La desigualdad está asociada a mayores niveles de inestabilidad social y política. Por igual, la calidad de vida de la generalidad de la clase media ha venido disminuyendo de generación en generación, con más pronunciamiento en los países en vías de desarrollo. Otro factor a considerar, para garantía de la gobernabilidad democrática.

Si bien nuestra incidencia en la cuarta revolución industrial es limitada, la realidad es que los países como la República Dominicana tendrán que utilizar colectivamente su ingenio, sabiduría y creatividad en la presente revolución industrial, de ser necesario, empoderarse en su conjunto y hacer un ejercicio de proactividad, para lograr una especie de adaptación dawinista que nos ilumine por el sendero de las nuevas relaciones de producción.

El Acuerdo sobre Facilitación del Comercio de la OMC y la internacionalización de las MIPYMES

El 22 de febrero pasado inició el Acuerdo sobre Facilitación de Comercio de la OMC (AFC). Como parte del Paquete de Bali (Conferencia Ministerial de la OMC - 2013) y aprobado por el Consejo General en noviembre de 2014, el AFC parece haber llegado en el momento preciso, caracterizado por una amenaza proteccionista y el resurgimiento de las medidas tipo balduque (cinta roja o red tape en inglés) en el comercio internacional.

En este contexto nada predecible es el que se encuentran las Micro, Pequeñas y Medianas empresas (MIPYMES). De por si vulnerables en el entorno local, a nivel regional y global se enfrentan a ingentes desafíos, algunos derivados de su propia naturaleza. La informalidad que caracteriza este tipo de empresas en República Dominicana, por ejemplo, mantiene a las MIPYMES en una especie de dislocación, alejándoles de las posibilidades de acceder a los mercados regionales y globales. Por vía de consecuencia, prohibiéndoles el acceso a las cadenas de valores del comercio mundial. Promover la formalización, puede ser la primera fase en la estrategia de incentivos a la exportación.

Pero existen otros estímulos, como la simplificación. Un administrador de una micro o pequeña empresa, entronizado en el día a día para hacer frente a las labores propias de su negocio, difícilmente se vea motivado al comercio internacional, si de entrada observa con justificada preocupación solo la tramitación y el papeleo que implica el movimiento de una mercancía de un mercado a otro. Para cualquier empresa estos procedimientos pueden resultar un esfuerzo sobrecogedor. Si las empresas grandes tienen dificultades en materia de facilitación comercial, solo hay que imaginarse el drama de las MIPYMES, máxime teniendo en cuenta su tamaño y los limitados recursos de que disponen.

El AFC llega por lo tanto en un momento coyuntural. No es la panacea, ni el “santo grial”. Pero si la promesa, el compromiso, de una vía más expedita para la reducción gradual de las barreras burocráticas al comercio. Es así un hálito de esperanza para las MIPYMES. Por lo que veremos a continuación.

Un primer beneficio es la mayor celeridad en el despacho de las mercancías. De entrada una ventaja para todo tipo de mercancías, el AFC también incluye provisiones para los bienes perecederos (Artículo 7.9), que beneficiarán las exportaciones agrícolas, y por supuesto, a los pequeños/medianos productores reduciendo la incidencia de los retrasos en las fronteras.

Otro tipo de ventaja es una mayor integración público-privada. Derivada no únicamente de la implementación misma del AFC, pero también de las propias políticas públicas en materia de MIPYMES llevadas a cabo por los gobiernos. Ambos se complementan en búsqueda del mismo fin: sector privado ayuda identificando cuellos de botella, mientras que el gobierno acciona diseñando las hojas o mapas de ruta para las reformas estructurales. Se logra a la vez una mayor conciencia y empoderamiento de los sectores claves.

Las cadenas regionales/globales de valor son otro campo de oportunidad para las MIPYMES. El AFC brinda amplias ventajas para que estas empresas estén en condición de insertarse en las líneas de producción a escala mundial. ¿Cómo?. A través de mecanismos como la tramitación previa a la llegada (Artículo 7.1 del AFC), la publicación de los tiempos promedios para el despacho de mercancías (Artículo 7.6), o las disposiciones transversales respecto de la cooperación de las agencias que intervienen en el despacho de las mercancías (Artículo 8), la libertad de tránsito (Artículo 11) y la cooperación aduanera (Artículo 12). Como el comercio mundial de bienes intermedios está creciendo, todo lo anterior se combina para producir ganancias en logística para las MIPYMES. Aquí también reside el potencial para el aprovechamiento de los encadenamientos por intermedio de las Áreas de Libre Comercio, facilitando el pase de insumos y bienes intermedios para su transformación/procesamiento.

Respecto del acceso y manejo de la información relevante, un elemento de vital importancia para las operaciones de las MIPYMES, el Artículo 1.2 del AFC dispone una serie de medidas, entre ellas: los miembros de la OMC deben poner a disposición del público por medio de internet, toda la información relativa a procedimientos de importación, exportación y tránsito, incluidos los procedimientos de recurso o revisión, además de los formularios y documentos exigidos para la importación en el territorio de ese Miembro, para la exportación desde él y para el tránsito por él, además de los datos de contacto de su servicio o servicios de información. Por igual, se alienta a los Miembros a poner a disposición por medio de Internet información adicional relacionada con el comercio, con inclusión de la legislación pertinente.

Finalmente, un aspecto que vale resaltar es que el AFC promueve el uso de las tecnologías de la información, de vital importancia para las MIPYMES competir en la incipiente cuarta revolución industrial. En su conjunto, al acelerar el despacho de las mercancías, el AFC favorece el comercio electrónico. Pero además, el Artículo 7.8 sobre envíos urgentes, establece una serie de medidas tendentes a la agilización de los trámites para este tipo de envíos, así como su simplificación y limitación.

En definitiva, desde la perspectiva de la República Dominicana, consideramos que las MIPYMES serán de los grandes beneficiarios de este nuevo instrumento regulatorio del comercio internacional. Para lo cual debe acompañarse de políticas públicas tendentes a su aprovechamiento y “democratización” para que todos los sectores, incluyendo los pequeños, se apropien del mismo.

La pertinencia de la utilización de medios electrónicos en los procesos de compras gubernamentales en la República Dominicana – Potencial para las MIPYMES.

Introducción

Las compras públicas son actividades de las instituciones públicas en las que adquieren bienes y servicios. También se incluyen dentro de estas operaciones la contratación para la realización de obras y las concesiones de bienes y servicios. Las estadísticas indican que estas adquisiciones representan, desde un tercio del PIB en los países desarrollados, hasta el 50% del PIB en los países en desarrollo. Es evidente que las compras públicas desempeñan un papel vital para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYMEs), al tiempo que atraen un gran interés por parte de los demás actores de la economía nacional en lo concerniente a su transparencia, implementación, efectos, etc. Este hecho otorga gran importancia a las compras, sumando que la contratación pública entraña el gasto de recursos públicos, lo que implica un gran enfoque en el control y la observación.

Los procesos de contratación pública son reconocidos como uno de los más neurálgicos para los países en desarrollo. Las cuestiones más importantes que deben abordarse con respecto a la contratación pública son la competitividad, la transparencia y la rendición de cuentas. Con el desarrollo de las tendencias de la economía digital, los procesos de contratación pública también han mostrado una tendencia hacia la contratación pública electrónica o e-procurement.

La contratación pública electrónica es el uso de medios electrónicos por parte de las entidades públicas para sus ejecuciones de obras públicas, así como la adquisición de servicios y suministros públicos. Los medios electrónicos intervienen en la publicación, el procesamiento, intercambio y almacenamiento de la información relacionada con la contratación pública.

La literatura sobre el uso de las tecnologías de la información en la contratación pública apunta hacia un efecto de ahorro de costes. En teoría, la contratación electrónica se considera un mecanismo que reduce los costos administrativos, al igual que con la implementación de la contratación electrónica, los costos asociados con procedimientos incómodos (el papeleo) se reducen sustancialmente. Es decir, con la contratación electrónica, las instituciones públicas pueden evitar repetir tareas como el registro y la certificación de los contratistas. Esto reduce el papeleo y crea mecanismos de control más eficientes. Algunos países han implementado estos avances, dentro del denominado gobierno digital o gobierno electrónico, reduciendo grandemente sus costes, no solo en materiales, sino también en otros insumos y procesos, evitando la duplicidad y agilizando los trámites. Por ejemplo, hoy en día no se discute las ventajas que representan los documentos digitales y el correo electrónico para una oficina en el siglo 21, sea esta privada o pública.

Por lo tanto, las contrataciones públicas electrónicas aumentan la eficiencia de la gestión de los activos públicos. Estos procesos se encuentran organizados de manera diferente en cada economía. En algunos países sólo significa usar una ubicación web para colgar anuncios de ofertas públicas. En otras economías, las compras electrónicas son mucho más sofisticadas y tienen varias fases, como la definición de requisitos, la contratación, la solicitud, la evaluación, la contratación y la gestión de contratos.

Delimitación/Alcance

El comercio electrónico suele referirse a la venta de bienes y servicios a través de canales electrónicos como Internet, el cual tiene alcance prácticamente en todas partes del mundo. Otros autores, sin embargo, definen el comercio electrónico como la automatización de las transacciones comerciales utilizando computadoras y tecnologías de comunicación en red.

Sin embargo, tal vez la definición más amplia de comercio electrónico es la que dice que es un proceso de compra, venta, transferencia o intercambio de productos, servicios e/o información a través de redes informáticas, incluyendo Internet. Con respecto a esta definición, podemos definir diferentes tipos de comercio electrónico sobre la base de distintos modelos de negocio que permite el comercio electrónico, y probablemente uno de los más interesantes y más utilizados es la contratación pública electrónica (e-procurement).

Cuando las organizaciones utilizan la tecnología de la información para realizar licitaciones u otras formas de adquirir productos o servicios, realizan un proceso de contratación electrónica. Significa el uso de métodos electrónicos a través de Internet para la realización de las funciones de adquisición tales como: identificación de requisitos, pago y gestión de contratos. En los últimos dos decenios, estos procesos de contratación electrónica han aportado una mayor eficiencia, ahorro de costes y transparencia, llegando a ser extremadamente popular, sobre todo con el hecho de que los propios gobiernos los utilizan para la contratación pública.

Sin embargo, a pesar de las ventajas de las compras electrónicas, hay algunos retos a los que se enfrentan las MIPYMES en los procesos de contratación pública electrónica. Un conjunto de desafíos tiene origen externo (tecnología, infraestructura, legislación, medio ambiente, etc.) y el otro tipo tiene origen interno (limitaciones de recursos como el capital financiero y humano junto con características organizativas y de gestión como la cultura organizacional, la percepción de riesgo y beneficios por parte del tomador de decisiones del sistema de e-procurement, tamaño de la empresa, tipo de negocio, estructura organizativa y otros).

Espacio para las reformas

Las reformas en los procesos se presentan como el camino ideal para aprovechar las ventajas del e-procurement. Este tipo de reformas tecnológicas suele tener como objetivo aumentar la transparencia y la eficiencia en términos de costo (mayor competencia y costos de transacción reducidos) y ahorro de tiempo (procesos racionalizados). Ahora bien, hay que tener en cuenta que calcular los ahorros en la contratación pública electrónica es notoriamente difícil dado todos los factores que podrían potencialmente contribuir a los ahorros.

Al respecto, en los últimos veinte años ha habido una tremenda cantidad de inversión en este tipo de sistemas. Las plataformas abarcan desde los portales básicos, que son esencialmente paneles de aviso de adquisiciones, a plataformas transaccionales. En algunos países, los gobiernos han estado utilizando plataformas electrónicas para implementar módulos de inteligencia de negocios que están generando datos críticos que pueden ayudar a los responsables políticos y a los funcionarios públicos a tomar decisiones con respecto a sus requerimientos de contratación pública y a aumentar la responsabilidad de la función pública con respecto a la sociedad civil.

Otro tipo de reforma que se puede considerar es contar con un mecanismo con estadísticas de adquisiciones accesibles a las instituciones públicas, así como un sistema electrónico para recolectar y difundir información sobre los procesos de adquisiciones al público.

Por otro lado, contar con una agencia de contratación pública empoderada es absolutamente crítico para el propio proceso de reforma, así como el impacto que tendrá en el desempeño del sector público en un país en particular. Una agencia que es responsable de la política y el monitoreo es necesaria para equilibrar los objetivos, a veces contradictorios que un país tiene en su lucha contra la corrupción, la promoción de la transparencia, relación calidad-precio, eficacia y eficiencia.

Una oficina con meras funciones administrativas y sin mandato estratégico, centrándose únicamente en las transacciones, no va a tener incentivos para abogar por reformas profundas y sostenidas. Las reformas legislativas y tecnológicas son importantes, pero sin una agencia que pueda proporcionar la dirección estratégica, el liderazgo y la visión para aprovechar esos cambios de manera holística, las reformas se van a estancar o se implementarán de manera disgregada y fragmentaria.

Otro punto importante de mencionar es que también es crítico tener un ambiente propicio para las reformas, incluyendo instituciones fuertes, regulaciones efectivas, buen clima de inversión y un contexto político que apoye las reformas. Una reforma que se lleva a cabo de manera aislada, sin estos factores de apoyo no va a tener éxito.

Tanto los profesionales como los académicos enumeran incesantemente varios problemas a los que se enfrentan las MIPYMEs y, en particular, las microempresas al intentar acceder a los mercados de contratación pública son esencialmente dos: 1) La falta de conocimientos sobre los procedimientos de licitación o incluso dificultades para obtener información; y 2) Los retrasos en el pago por parte de las autoridades públicas. Estas se encuentran entre las barreras más mencionadas. También se reconoce ampliamente que algunos de los problemas que acabamos de expresar podrían superarse mediante una mayor adopción de soluciones electrónicas en la ejecución de los procesos de contratación pública (contratación electrónica).

Sin embargo, incluso en aquellos países donde las soluciones públicas de contratación pública electrónica se han utilizado de manera más intensa, hay poca evidencia -y en muchos casos no hay pruebas- sobre la magnitud de los beneficios de la contratación electrónica para las MIPYMEs. Dado que las empresas más grandes también pueden aprovechar las ventajas de las soluciones de contratación electrónica, no necesariamente el uso de las tecnologías por parte de las MIPYMEs se traduce en superar a los competidores más grandes.

La recopilación de datos procedentes de las transacciones de contratación electrónica parece necesaria para evaluar la idoneidad de las políticas de alto nivel y su posterior aplicación, así como para tomar las posibles medidas correctivas. La transparencia de los datos sobre las transacciones de contratación pública también es fundamental para mejorar la transparencia del mercado de las adquisiciones, fomentando así las soluciones eficaces de inversión de las empresas, en particular las MIPYMEs.

Las MIPYMEs pueden beneficiarse, en términos de valores contractuales, cuando se utilizan procedimientos abiertos. Los contratos de las MIPYMEs pueden reducirse si se siguen procedimientos restringidos. Por igual, el tipo de criterio de adjudicación genera efectos ambiguos en la tasa de éxito de las MIPYMEs. La evidencia empírica sirve para confirmar que los contratos de alto valor pueden representar un importante obstáculo para que las MIPYMEs accedan a los mercados de contratación pública.

Conclusión: Propuesta de mercado electrónico o e-marketplace para las compras gubernamentales

Finalmente, en materia de política de compras públicas, una iniciativa que la República Dominicana puede impulsar, es la creación de un mercado electrónico o e-marketplace para las compras gubernamentales. El e-marketplace estaría estructurado como una plataforma "abierta". Los proveedores calificados pueden publicar sus catálogos (es decir, una lista de bienes y servicios junto con las condiciones financieras) en la página web del e-marketplace. Los catálogos se estructuran para garantizar un alto grado de comparabilidad entre diferentes conjuntos de ofertas. Las empresas calificadas también pueden decidir limitar su disposición a responder a cualquier solicitud de compradores públicos dentro de un área limitada, por ejemplo, una o más regiones o más áreas restringidas. Esto le imprime un nuevo enfoque al mercado de compras y contrataciones, permitiendo que los oferentes, incluyendo las MIPYMEs, logren empoderarse y tener un rol más proactivo en estos procesos.

Debemos temer al “compre americano” o “buy american” de Trump?

El Presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, parece ir en dirección de cumplir con la mayoría de sus promesas de campaña. A menos de un mes de iniciado su mandato, puede marcar en el “checklist” varios de esos compromisos, como ya cumplidos o en trámite. Entre las más emblemáticas de estas medidas figura la retirada de EEUU del Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP), además de mostrar el preludio del inicio de la revisión del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA).

La nueva política estadounidense gira en torno a procurar el mayor consumo posible de la producción nacional de ese país. Es más que evidente el impacto potencial que acarrean estas medidas, especialmente en la previsibilidad, la proyección de los negocios y la toma de decisiones por parte de los agentes económicos. Algunas empresas se encuentran en mejor posición que otras ante esta coyuntura, tal es el caso de las automotrices japonesas que han trasladado parte de su producción a algunas ciudades americanas desde la década de los ochenta, lo que emularon también fabricantes alemanes.

Probablemente la exigencia de requerir que los bienes consumidos por EEUU sean fabricados internamente termine siendo una utopía, dada la configuración del orden económico mundial como lo conocemos hoy en día. Empero, hay algunos sectores en los que existe el espacio para estas políticas. Tal es el caso de  las compras gubernamentales, que por su objeto y fin se encuentran bajo algún régimen especial por parte de la mayoría de los países.

Es así como encontramos que a nivel de la Organización Mundial del Comercio (OMC), las compras del sector público se encuentran fuera del ámbito de los acuerdos multilaterales de comercio, ya que estas operaciones son reguladas por el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) de la OMC. Este es un Acuerdo plurilateral, es decir, firmado por unos cuantos miembros de la OMC, a los que les son aplicables sus disposiciones. Este Acuerdo de la OMC es el que sirve de marco referencial para los Capítulos de Contratación Pública que figuran en los Tratados de Libre Comercio, en especial, los suscritos por los EEUU. Uno de éstos nos atañe de manera directa, es el Capítulo 9 sobre Contratación Pública del DR-CAFTA.

En efecto, el Capítulo 9 del DR-CAFTA nos proporciona acceso preferencial al mercado de compras gubernamentales de los EEUU, lo que permite que participemos como oferentes en el mayor mercado de compras públicas del mundo, a diferencia de los países que no se encuentran en el DR-CAFTA o en otros esquemas en los que el “compre americano” puede impactar significativamente su desempeño. Esta ventaja estratégica, implica que si en el futuro se dictan leyes con la cláusula “buy american” para las compras públicas, éstas no afectarían en lo más mínimo a la República Dominicana. Recordemos el caso de la Ley de Estímulo de  Estados Unidos, también conocida como “American Recovery and Reinvestment Act of 2009” por su título en inglés, promulgada por el entonces Presidente Barack Obama.

Estados Unidos, al promulgar esta Ley, fue consciente de que la misma debía estar en consonancia con sus compromisos derivados de los Acuerdos internacionales. Por esta razón, emitieron un “waiver” o dispensa de la aplicación de las disposiciones de la Ley “Buy American” para la República Dominicana, al ser nuestro país socio de Estados Unidos a través del DR-CAFTA. En ese sentido, las reglas pertinentes sobre trato nacional o trato igualitario para las mercancías, servicios y proveedores nacionales y aquellos que provengan de las demás Partes que incluye el Capítulo 9 del DR-CAFTA, sirvieron para proteger nuestro acceso preferencial.

Por lo tanto, si mañana el Presidente Trump impulsa una medida similar, podemos colegir que la misma incluirá la salvedad de que se deberán de respetar los compromisos internacionales. Esto significa, que el “waiver” que se dicte buscará la consistencia con el Capítulo sobre Contrataciones Públicas del DR-CAFTA y por lo tanto, nuestros proveedores, así como nuestras mercancías y servicios, se encontrarán en condición de igualdad frente a los homólogos estadounidenses.

Por una Diplomacia Comercial Proactiva

Históricamente, en materia de relaciones internacionales la República Dominicana ha evidenciado un comportamiento pasivo, con frecuencia reactivo, a la hora de encaminar una política exterior consecuente con los intereses nacionales. Desde la formación misma de la República, las relaciones exteriores estuvieron relegadas a un segundo plano. En el transcurso del siglo 19 y del siglo 20, pocos fueron los avances tangibles que se observaron para configurar las líneas generales de la política exterior dominicana.

Inclusive, cuando se observa desde la perspectiva del Estado algún impulso para la integración regional comercial, éste se lleva a cabo como respuesta a una coyuntura particular, ya sea por temor a perder alguna ventaja de un sector específico, como por ejemplo las zonas francas (caso DR-CAFTA) o en otras ocasiones para preservar cuotas de mercado para determinados productos (en el caso del EPA Cariforo-Unión Europea).

Cambiar de cultura reactiva a proactiva no es tarea sencilla. Implica que los órganos principales encargados de la formulación y ejecución de la política exterior (Ministerio de Relaciones Exteriores, Cancillería, Servicio Exterior), deben promover activamente un mejor aprovechamiento de las ventajas comparativas y competitivas de la economía dominicana. Pero además, les corresponde constituirse en la punta de lanza para la defensa de los intereses comerciales nacionales.

Si bien los negocios internacionales son bastante complejos, en el que intervienen esencialmente actores privados, comerciantes, pequeñas y medianas empresas (PYMES), multinacionales, etc. el acompañamiento del gobierno, potencializa el alcance de los beneficios que las empresas puedan adjudicarse actuando única y exclusivamente por sí solas. Aún en el caso de tratarse de empresas grandes, con vocación exportadora y con suficiente recursos humanos y financieros para embarcarse en proyectos y misiones comerciales por sí mismas, el contar con una mano amiga del gobierno, puede hacer la diferencia entre un negocio lucrativo o una oportunidad perdida. El caso de las PYMES es aún más emblemático, ya que por su propia idiosincrasia, muy pocas de éstas empresas logran dar el paso definitivo a los mercados extranjeros. La internacionalización de las PYMES, es pues una de las tantas ventajas que se extraen de una alianza público-privada bajo un enfoque de diplomacia comercial proactiva.

En ese sentido, como punto de partida, es necesario que se promueva la cultura de integración, mediante iniciativas de formación al personal del servicio exterior y la realización de foros con la participación del sector público y privado. Se aconseja fortalecer la participación activa del país en los distintos escenarios multilaterales, asumiendo un liderazgo en los procesos de integración en los que se participe. Para ello, es importante manejar la información referente a los Acuerdos Comerciales, en especial su estatus e información de inteligencia de mercado.

Las misiones diplomáticas y consulares dominicanas acreditadas en el exterior, aparte de las funciones que tradicionalmente les competen, pueden ofrecer una serie de servicios en procura de facilitar las relaciones comerciales, de inversión y de negocios entre entes nacionales y extranjeros, es decir, servir como canal o hub para facilitar la realización de dichas operaciones, de modo que se impacte positivamente el clima de negocios.

Adicionalmente, se debe consolidar la institucionalidad y competencia de la Comisión Nacional de Negociaciones Comerciales (CNNC). Es necesario fortalecer las capacidades de negociación del equipo técnico, los mecanismos de coordinación entre las instituciones integrantes de la comisión, la difusión de los resultados y procesos apoyados en el uso de las Tecnologías de Información y Comunicación (TICs), así como actualizar los instrumentos jurídicos concernientes a la CNNC.

Recomendamos complementar las acciones anteriores con el desarrollo de un conjunto de iniciativas de promoción y preservación de los valores y expresiones culturales que constituyen la identidad dominicana, de manera que nuestra diáspora y sus descendientes mantengan la vinculación social y económica con el país. Así se aprovecha el espacio para el mercado de los productos nostálgicos o étnicos.

Finalmente, consideramos que para la ejecución de estas iniciativas es importante tener en cuenta la coordinación interinstitucional, con el fin de asegurar la unidad de propósitos y coherencia de las políticas públicas. Una efectiva política comercial comienza por organizar la casa.

La Transparencia en el Comercio Internacional

La transparencia la encontramos en los Tratados de Libre Comercio y demás esquemas de integración económica frecuentemente asociada a los aspectos de publicación y suministro de información, aunque por igual, los Tratados de cuarta generación han incorporado provisiones para mitigar las posibles prácticas corruptas que menoscaben los beneficios y objetivos de estos Acuerdos.

En el Tratado de Libre Comercio celebrado entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos (DR-CAFTA) se incluye un apartado específico sobre Transparencia. En efecto, el Capítulo 18 sobre Transparencia del DR-CAFTA comprende dos secciones: la Sección A: Transparencia y la Sección B: Anti-Corrupción.

Así pues, las disposiciones de Anti-corrupción, no obstante encontrarse en un Capítulo o apartado específico, son de aplicación general a todo el Acuerdo, así como otras disposiciones transversales de los Tratados de Libre Comercio. Los compromisos y obligaciones emanados de los Capítulos sobre Transparencia en ocasiones van más allá del ámbito de aplicación del Acuerdo e incluyen compromisos adicionales, tales como la promulgación de leyes que aseguren la debida transparencia y la persecución de actuaciones dolosas, así como la adopción de determinados instrumentos internacionales en materia de lucha contra la corrupción.

El DR-CAFTA por su parte contiene el mandato a las Partes de tipificar los siguientes tipos en materia de soborno y corrupción:

a) Cuando el funcionario solicite intencionalmente o acepte, directa o indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio, como favor, promesa o ventaja, para sí mismo o para otra persona, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

b) En el caso de cualquier persona sujeta a la jurisdicción de esa Parte que ofrezca u otorgue intencionalmente, directa o indirectamente, a un funcionario público de esa Parte o a una persona que desempeñe funciones públicas para esa Parte, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio, como favor, promesa, o ventaja, para sí mismo u otra persona, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas;

c) Cuando cualquier persona sujeta a la jurisdicción de esa Parte que intencionalmente ofrezca, prometa, u otorgue cualquier ventaja pecuniaria indebida o de otra índole, directa o indirectamente, a un funcionario extranjero, para ese funcionario o para otra persona, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en la ejecución de las funciones oficiales, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la conducción de negocios internacionales;

d) En el caso de cualquier persona sujeta a la jurisdicción de esa Parte que ayude o instigue, o conspire en, la comisión de cualquiera de las ofensas descritas anteriormente.

En sentido amplio, la obligación de contar con provisiones legales que incorporen estos elementos, como necesaria condición para el correcto funcionamiento del Tratado fue lo que llevó a la República Dominicana a promulgar la Ley No. 448-06 sobre Soborno en el Comercio y la Inversión, como parte de un paquete de normas necesarias para la entrada en vigor del Acuerdo. Es tan tal, que la Ley 448-06 copió la letra y espíritu del DR-CAFTA, incluyendo la disposición de proteger debidamente a las personas que de buena fe denuncien los actos dolosos.

Asimismo, en consonancia con la tendencia de reforzar progresivamente la institucionalidad contra las prácticas corruptas en el comercio internacional y la inversión, en los Tratados Comerciales de última generación como el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP), los negociadores han optado por actualizar y ampliar las disposiciones pertinentes a Transparencia.

El TPP incluye apartados para combatir las prácticas corruptas sofisticadas, tales como el mantenimiento de doble registro contable y las transacciones fuera de récord[1]. Además, se incluye una lista no-exhaustiva de prácticas que deben mantener los oficiales públicos, una especie de “código de ética”[2], así como medidas para promover el empoderamiento del sector privado y la sociedad para la prevención y la lucha contra la corrupción[3]. El TPP también manda a las Partes a ratificar la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Nueva York, 2003) y adherirse u observar determinados Códigos de Conducta.

En síntesis, los Acuerdos Comerciales contribuyen a sensibilizar al público sobre la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, flagelo que en algunos países se ha constituido en el principal obstáculo para los negocios y la inversión.

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[1] El Artículo 26.7.5 del TPP contiene una lista de compromisos dirigidos a asegurar altos estándares internacionales en esta materia.

[2] El TPP en su Artículo 26.8 las llama “medidas para promover la integridad entre los Oficiales Públicos”.

[3] Las disposiciones del Artículo 26.10 del TPP se destacan especialmente, porque reconocen que la lucha contra la corrupción no es un asunto que debe dejarse exclusivamente a los Estados.