La
comunidad jurídica-arbitral está familiarizada con las disposiciones
fundamentales y sustanciales de todo Acuerdo de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones (APPRI). Comunes a la mayoría de estos Acuerdos son
las definiciones de inversión, inversionista, las disposiciones sustantivas
sobre tratamiento a las inversiones, promoción y protección de las inversiones,
entre otras.
Respecto de
los inversores, cada APPRI estipula una serie de criterios que permiten la
identificación de aquellos inversionistas que pueden beneficiarse de la
protección del Tratado. Es decir, delimitan el ámbito ratione personae, de modo
que un inversor que no cumpla con los parámetros que al efecto se establecen en
el Tratado, no gozará de la protección acordada. Por lo tanto, es determinante examinar
si existe un vínculo de nacionalidad entre un Estado contratante y el
inversionista, y si ese vínculo satisface el criterio contenido en el Acuerdo.
Diferentes
criterios son tomados en cuenta, dependiendo de que se trate de una persona
natural o una empresa. Para las personas físicas el criterio predominante es el
de la nacionalidad, haciendo referencia a la ley doméstica. En ese tenor,
normalmente encontramos que según el APPRI son inversionistas “aquellos que tengan la nacionalidad de la
Parte Contratante de conformidad con sus leyes”[1].
En lo que
respecta a las personas físicas o naturales también se puede presentar el caso
de que el mismo individuo cuente con dos o más nacionalidades. Es posible que
en ocasiones el inversionista hasta cuente con las nacionalidades de ambos
Estados contratantes. Para precisar en ese sentido, los Acuerdos más recientes
establecen que una persona natural que tiene doble nacionalidad se considerará
exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva.
Este es el caso de la definición contenida en el Capítulo 10 del DR-CAFTA,
relativo a Inversión.
En cuanto a
las personas jurídicas, encontramos que los APPRIs disponen de un abanico de
criterios para determinar si una empresa se encuentra protegida por el Acuerdo.
Podemos encontrar un determinado Tratado en el cual se estipula un criterio,
mientras que en otro se puede disponer el mismo criterio, un criterio distinto,
o inclusive, encontrarnos ante una combinación de varios criterios.
Para las
personas jurídicas, el criterio del lugar de incorporación toma como factor
decisorio el Estado en el cual la compañía es formalmente incorporada. Un
ejemplo es el APPRI con Corea del Sur, que dispone como personas jurídicas “aquellas incorporadas o constituidas de
acuerdo con las leyes y regulaciones de esa Parte Contratante”.
El criterio
de la casa matriz se refiere al lugar desde el cual la empresa es efectivamente
dirigida. Puede tratarse entonces del lugar en el que se toman las principales decisiones
de la empresa. Es el caso del APPRI con Italia, que establece que una persona
jurídica comprende “cualquier entidad que
tenga su sede principal de negocios en el territorio de una de las Partes
Contratantes”.
El criterio
del control o dirección de la empresa implica que la empresa tendrá la
nacionalidad de las personas que la controlan, que pueden ser sus principales
accionistas. El APPRI con los Países Bajos se refiere a personas jurídicas como
aquellas “no constituidas de conformidad
con la ley de esa Parte Contratante, pero controladas, directa o indirectamente
por personas naturales o por personas legales, según se define en este
Acuerdo”.
Por igual, podemos
encontrar otros criterios o combinaciones de criterios tales como: incorporación
más casa matriz, es decir, que la empresa debe estar constituida y además tener
su centro de dirección principal en el mismo Estado. En el criterio de incorporación,
más casa matriz, más actividad de negocios significativa, además del caso
anterior, que la empresa debe tener actividades económicas reales en dicho
territorio.
Aunque
estos y otros criterios se estipulan para limitar la esfera de protección de un
Acuerdo y evitar así que ciertos inversionistas puedan valerse de sus
beneficios, en la práctica encontramos que ante tribunales arbitrales se
plantean acciones que cuestionan a ciertos inversionistas que quieren
prevalecerse de ello, mediante la adquisición de una nacionalidad “útil” a
tales fines. Esta acción se conoce como “Compra de Tratados” o “Treaty
Shopping”.
El «Treaty
Shopping» comprende la práctica de un inversionista de procurar la protección
de un APPRI de un Estado del cual él no cuenta con la nacionalidad. En efecto,
el inversionista mediante una serie de acciones, estructura una vía para él
mismo quedar bajo la protección jurídica de un APPRI, “comprando” de esa manera
el amparo legal que brinda el Acuerdo.
De un
examen de nuestros once APPRIs y tres
Tratados de Libre Comercio en los que se contempla el arbitraje
Inversionista-Estado, podemos extraer que en primer lugar, el criterio para
abarcar a las personas físicas es predominantemente basado en la ley doméstica,
es decir, a los nacionales de los Contratantes. Por lo tanto en, lo que
respecta a este criterio nuestros APPRIs tienen a converger, a ser más
homogéneos. Este es el caso de los Acuerdos con Taiwán, Corea del Sur, Suiza,
Panamá, Países Bajos, Marruecos, Italia, Francia, Finlandia, Chile, el DR-CAFTA,
el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica y el Tratado de
Libre Comercio República Dominicana-CARICOM. Sólo el APPRI con España se aparta
de esta tendencia, ya que se refiere a los inversionistas como “aquellas personas físicas que sean
residentes en el país con arreglo a las leyes”. Esta redacción trae a
colación un elemento de interés, la diferenciación entre “nacional” y
“residente” en los respectivos países, planteándose la disyuntiva de que si éstos
últimos pueden efectivamente entablar una demanda Inversionista-Estado.
En el caso
de las personas jurídicas o morales nuestros Acuerdos tienden a ser más heterogéneos,
al plantearse una diversidad de criterios y combinaciones de criterios que en
algunos casos llegan a coincidir. Veamos.
El criterio
del lugar de incorporación lo encontramos en el APPRI con Corea y en el Tratado
de Libre Comercio República Dominicana-CARICOM. También, encontramos una combinación
de los criterios de incorporación más domicilio en los Acuerdos con España,
Taiwán y Francia. En el Acuerdo con Marruecos se establece el criterio de
incorporación más casa matriz. El de Italia, dispone el criterio de la “sede
principal de negocios”.
El criterio
de Incorporación más actividades económicas significativas se encuentra
presente en los Acuerdos con Suiza, Panamá y el DR-CAFTA. El de incorporación
más domicilio más actividades económicas significativas lo vemos en los
Acuerdos con Finlandia, Chile y Centroamérica. Las empresas afiliadas o
subsidiarias se encuentran cubiertas en el APPRI con Suiza. Y finalmente, el
criterio de control y dirección se encuentra presente en los APPRIs con Panamá,
Países Bajos, Francia y Chile.
Veamos
algunos casos en los que se ha invocado que ha habido “Treaty Shopping” por
parte de un inversionista. En el caso National Gas S.A.E. v. Egipto, el
tribunal arbitral declinó su competencia ratione personae sobre una reclamante
corporativa egipcia, Nacional de Gas SAE, una sociedad anónima privada
constituida bajo las leyes de la República Árabe de Egipto, controlada por un
ciudadano egipcio-canadiense con doble nacionalidad. Entraron en juego varios
elementos, incluyendo la doble nacionalidad de un inversionista que contaba con
nacionalidades canadiense y egipcia. El tribunal encontró que existía un
vínculo directo de control entre el nacional egipcio y la empresa, por lo
tanto, no quedaba cubierto por la protección del APPRI entre Egipto y los
Emiratos Árabes Unidos.
El caso Tokios
Tokelės v. Ucrania es muy conocido por la comunidad arbitral. Ucrania desafió
la posición de Tokios Tokelés, alegando que aunque fue incorporada en Lituania,
el 99% de las acciones pertenecía a ucranianos, que ocupaban dos tercios de los
puestos en su Consejo de Administración, por lo que controlaban dicha empresa,
como una forma de demostrar que en efecto se trataba de una empresa ucraniana. El
tribunal arbitral desestimó este argumento, ya que consideró que Tokios Tokelės,
como empresa incorporada en Lituania, satisfizo el criterio de incorporación
presente en el APPRI Ucrania-Lituania.
Respecto
del caso Highbury International v. Venezuela, en una controversia que envolvió
concesiones de minas de oro y diamante (concesiones Alfa y Omega), el tribunal
arbitral desestimó el caso con fundamento en que las demandantes no habían
logrado probar que Highbury había adquirido CAROMIN, el titular de la concesión
Alfa, previo a la fecha en que surgió la controversia. El tribunal también
sostuvo que Venezuela había establecido con éxito que ni VMC, ni Ramstein ni
Highbury alguna vez hubieran adquirido título sobre las concesiones Delta.
Finalmente,
tenemos un caso que involucra a la República Dominicana. Se trata del caso Société
Général v. República Dominicana, bajo el APPRI con Francia. Este caso tiene la
particularidad de que guarda relación con otra controversia que se planteó
sobre una expropiación indirecta, el caso TCW v. República Dominicana, el cual
fue incoado bajo el Capítulo 10 del DR-CAFTA.
La
República Dominicana presentó al tribunal arbitral una objeción preliminar de
jurisdicción en el sentido de que la entidad Société General no calificaba como
inversionista según lo dispuesto en el Acuerdo.
El Tribunal
se abocó a examinar la definición de «sociedad» presente en el APPRI, así como
el objeto y fin del mismo. Este APPRI toma en cuenta el criterio de
incorporación más sede social, pero también considera el criterio de control y
dirección de la empresa.
La República
Dominicana argumentó que la empresa TCW, propietaria de las acciones de
Edeeste, estaba constituida en Estados Unidos y no en Francia, y que por lo
tanto, Société General estaba ausente de la transacción que fue orquestada y
ejecutada enteramente por TCW, que fue la compra de las acciones de AES-Edeeste.
Más aún, la República Dominicana planteó que el reclamante no había establecido
«la conexión francesa» entre Société General, TCW y Edeeste.
Por su
parte Société General argumentó que sí se establecía la «conexión francesa»,
explicando que la estructura corporativa permitía extender el control y la
pertenencia de la empresa (TCW), por lo tanto, calificando como inversionista.
El Tribunal
reconoció que la compleja estructura corporativa tenía implicaciones en la
determinación de la nacionalidad del reclamante. Esto se debía a que dentro de
la estructura accionaria de TCW también se encontraban otras entidades con
nacionalidades diversas, dentro de las cuales estaba Société General. El
tribunal arbitral sí reconoció que Société General tenía derecho a reclamar por
el monto de su participación en la empresa TCW.
En cuanto a
las demás entidades ligadas a TCW, el Tribunal determinó que no se estableció
la «conexión francesa», este fue el caso de la empresa Sosa Partners, que a pesar
de que sus dueños eran empleados y oficiales de TCW, estaba registrada en
Delaware y no tenía ningún tipo de vínculo corporativo con TCW, ni tampoco era
poseída directa ni indirectamente por Société General.
El Tribunal
estableció que la protección en virtud del APPRI se extendía únicamente hasta
el monto de la participación francesa en TCW, es decir, la participación que
tenía Société General en esa empresa. Finalmente, el Tribunal en su laudo,
estableció que tenía competencia ratione materiae hasta los intereses del
reclamante como un nacional francés.
[1] Es el caso de los APPRIs que de la República Dominicana con Taiwán,
Corea del Sur, Suiza, Panamá, Países Bajos, Marruecos, Italia, Francia,
Finlandia, Chile, Argentina, el DR-CAFTA, el TLC entre República Dominicana y
Centroamérica, el TLC entre República Dominicana y la CARICOM.
