La pertinencia de la utilización de medios electrónicos en los procesos de compras gubernamentales en la República Dominicana – Potencial para las MIPYMES.

Introducción

Las compras públicas son actividades de las instituciones públicas en las que adquieren bienes y servicios. También se incluyen dentro de estas operaciones la contratación para la realización de obras y las concesiones de bienes y servicios. Las estadísticas indican que estas adquisiciones representan, desde un tercio del PIB en los países desarrollados, hasta el 50% del PIB en los países en desarrollo. Es evidente que las compras públicas desempeñan un papel vital para las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYMEs), al tiempo que atraen un gran interés por parte de los demás actores de la economía nacional en lo concerniente a su transparencia, implementación, efectos, etc. Este hecho otorga gran importancia a las compras, sumando que la contratación pública entraña el gasto de recursos públicos, lo que implica un gran enfoque en el control y la observación.

Los procesos de contratación pública son reconocidos como uno de los más neurálgicos para los países en desarrollo. Las cuestiones más importantes que deben abordarse con respecto a la contratación pública son la competitividad, la transparencia y la rendición de cuentas. Con el desarrollo de las tendencias de la economía digital, los procesos de contratación pública también han mostrado una tendencia hacia la contratación pública electrónica o e-procurement.

La contratación pública electrónica es el uso de medios electrónicos por parte de las entidades públicas para sus ejecuciones de obras públicas, así como la adquisición de servicios y suministros públicos. Los medios electrónicos intervienen en la publicación, el procesamiento, intercambio y almacenamiento de la información relacionada con la contratación pública.

La literatura sobre el uso de las tecnologías de la información en la contratación pública apunta hacia un efecto de ahorro de costes. En teoría, la contratación electrónica se considera un mecanismo que reduce los costos administrativos, al igual que con la implementación de la contratación electrónica, los costos asociados con procedimientos incómodos (el papeleo) se reducen sustancialmente. Es decir, con la contratación electrónica, las instituciones públicas pueden evitar repetir tareas como el registro y la certificación de los contratistas. Esto reduce el papeleo y crea mecanismos de control más eficientes. Algunos países han implementado estos avances, dentro del denominado gobierno digital o gobierno electrónico, reduciendo grandemente sus costes, no solo en materiales, sino también en otros insumos y procesos, evitando la duplicidad y agilizando los trámites. Por ejemplo, hoy en día no se discute las ventajas que representan los documentos digitales y el correo electrónico para una oficina en el siglo 21, sea esta privada o pública.

Por lo tanto, las contrataciones públicas electrónicas aumentan la eficiencia de la gestión de los activos públicos. Estos procesos se encuentran organizados de manera diferente en cada economía. En algunos países sólo significa usar una ubicación web para colgar anuncios de ofertas públicas. En otras economías, las compras electrónicas son mucho más sofisticadas y tienen varias fases, como la definición de requisitos, la contratación, la solicitud, la evaluación, la contratación y la gestión de contratos.

Delimitación/Alcance

El comercio electrónico suele referirse a la venta de bienes y servicios a través de canales electrónicos como Internet, el cual tiene alcance prácticamente en todas partes del mundo. Otros autores, sin embargo, definen el comercio electrónico como la automatización de las transacciones comerciales utilizando computadoras y tecnologías de comunicación en red.

Sin embargo, tal vez la definición más amplia de comercio electrónico es la que dice que es un proceso de compra, venta, transferencia o intercambio de productos, servicios e/o información a través de redes informáticas, incluyendo Internet. Con respecto a esta definición, podemos definir diferentes tipos de comercio electrónico sobre la base de distintos modelos de negocio que permite el comercio electrónico, y probablemente uno de los más interesantes y más utilizados es la contratación pública electrónica (e-procurement).

Cuando las organizaciones utilizan la tecnología de la información para realizar licitaciones u otras formas de adquirir productos o servicios, realizan un proceso de contratación electrónica. Significa el uso de métodos electrónicos a través de Internet para la realización de las funciones de adquisición tales como: identificación de requisitos, pago y gestión de contratos. En los últimos dos decenios, estos procesos de contratación electrónica han aportado una mayor eficiencia, ahorro de costes y transparencia, llegando a ser extremadamente popular, sobre todo con el hecho de que los propios gobiernos los utilizan para la contratación pública.

Sin embargo, a pesar de las ventajas de las compras electrónicas, hay algunos retos a los que se enfrentan las MIPYMES en los procesos de contratación pública electrónica. Un conjunto de desafíos tiene origen externo (tecnología, infraestructura, legislación, medio ambiente, etc.) y el otro tipo tiene origen interno (limitaciones de recursos como el capital financiero y humano junto con características organizativas y de gestión como la cultura organizacional, la percepción de riesgo y beneficios por parte del tomador de decisiones del sistema de e-procurement, tamaño de la empresa, tipo de negocio, estructura organizativa y otros).

Espacio para las reformas

Las reformas en los procesos se presentan como el camino ideal para aprovechar las ventajas del e-procurement. Este tipo de reformas tecnológicas suele tener como objetivo aumentar la transparencia y la eficiencia en términos de costo (mayor competencia y costos de transacción reducidos) y ahorro de tiempo (procesos racionalizados). Ahora bien, hay que tener en cuenta que calcular los ahorros en la contratación pública electrónica es notoriamente difícil dado todos los factores que podrían potencialmente contribuir a los ahorros.

Al respecto, en los últimos veinte años ha habido una tremenda cantidad de inversión en este tipo de sistemas. Las plataformas abarcan desde los portales básicos, que son esencialmente paneles de aviso de adquisiciones, a plataformas transaccionales. En algunos países, los gobiernos han estado utilizando plataformas electrónicas para implementar módulos de inteligencia de negocios que están generando datos críticos que pueden ayudar a los responsables políticos y a los funcionarios públicos a tomar decisiones con respecto a sus requerimientos de contratación pública y a aumentar la responsabilidad de la función pública con respecto a la sociedad civil.

Otro tipo de reforma que se puede considerar es contar con un mecanismo con estadísticas de adquisiciones accesibles a las instituciones públicas, así como un sistema electrónico para recolectar y difundir información sobre los procesos de adquisiciones al público.

Por otro lado, contar con una agencia de contratación pública empoderada es absolutamente crítico para el propio proceso de reforma, así como el impacto que tendrá en el desempeño del sector público en un país en particular. Una agencia que es responsable de la política y el monitoreo es necesaria para equilibrar los objetivos, a veces contradictorios que un país tiene en su lucha contra la corrupción, la promoción de la transparencia, relación calidad-precio, eficacia y eficiencia.

Una oficina con meras funciones administrativas y sin mandato estratégico, centrándose únicamente en las transacciones, no va a tener incentivos para abogar por reformas profundas y sostenidas. Las reformas legislativas y tecnológicas son importantes, pero sin una agencia que pueda proporcionar la dirección estratégica, el liderazgo y la visión para aprovechar esos cambios de manera holística, las reformas se van a estancar o se implementarán de manera disgregada y fragmentaria.

Otro punto importante de mencionar es que también es crítico tener un ambiente propicio para las reformas, incluyendo instituciones fuertes, regulaciones efectivas, buen clima de inversión y un contexto político que apoye las reformas. Una reforma que se lleva a cabo de manera aislada, sin estos factores de apoyo no va a tener éxito.

Tanto los profesionales como los académicos enumeran incesantemente varios problemas a los que se enfrentan las MIPYMEs y, en particular, las microempresas al intentar acceder a los mercados de contratación pública son esencialmente dos: 1) La falta de conocimientos sobre los procedimientos de licitación o incluso dificultades para obtener información; y 2) Los retrasos en el pago por parte de las autoridades públicas. Estas se encuentran entre las barreras más mencionadas. También se reconoce ampliamente que algunos de los problemas que acabamos de expresar podrían superarse mediante una mayor adopción de soluciones electrónicas en la ejecución de los procesos de contratación pública (contratación electrónica).

Sin embargo, incluso en aquellos países donde las soluciones públicas de contratación pública electrónica se han utilizado de manera más intensa, hay poca evidencia -y en muchos casos no hay pruebas- sobre la magnitud de los beneficios de la contratación electrónica para las MIPYMEs. Dado que las empresas más grandes también pueden aprovechar las ventajas de las soluciones de contratación electrónica, no necesariamente el uso de las tecnologías por parte de las MIPYMEs se traduce en superar a los competidores más grandes.

La recopilación de datos procedentes de las transacciones de contratación electrónica parece necesaria para evaluar la idoneidad de las políticas de alto nivel y su posterior aplicación, así como para tomar las posibles medidas correctivas. La transparencia de los datos sobre las transacciones de contratación pública también es fundamental para mejorar la transparencia del mercado de las adquisiciones, fomentando así las soluciones eficaces de inversión de las empresas, en particular las MIPYMEs.

Las MIPYMEs pueden beneficiarse, en términos de valores contractuales, cuando se utilizan procedimientos abiertos. Los contratos de las MIPYMEs pueden reducirse si se siguen procedimientos restringidos. Por igual, el tipo de criterio de adjudicación genera efectos ambiguos en la tasa de éxito de las MIPYMEs. La evidencia empírica sirve para confirmar que los contratos de alto valor pueden representar un importante obstáculo para que las MIPYMEs accedan a los mercados de contratación pública.

Conclusión: Propuesta de mercado electrónico o e-marketplace para las compras gubernamentales

Finalmente, en materia de política de compras públicas, una iniciativa que la República Dominicana puede impulsar, es la creación de un mercado electrónico o e-marketplace para las compras gubernamentales. El e-marketplace estaría estructurado como una plataforma "abierta". Los proveedores calificados pueden publicar sus catálogos (es decir, una lista de bienes y servicios junto con las condiciones financieras) en la página web del e-marketplace. Los catálogos se estructuran para garantizar un alto grado de comparabilidad entre diferentes conjuntos de ofertas. Las empresas calificadas también pueden decidir limitar su disposición a responder a cualquier solicitud de compradores públicos dentro de un área limitada, por ejemplo, una o más regiones o más áreas restringidas. Esto le imprime un nuevo enfoque al mercado de compras y contrataciones, permitiendo que los oferentes, incluyendo las MIPYMEs, logren empoderarse y tener un rol más proactivo en estos procesos.

Debemos temer al “compre americano” o “buy american” de Trump?

El Presidente de los Estados Unidos, Donald Trump, parece ir en dirección de cumplir con la mayoría de sus promesas de campaña. A menos de un mes de iniciado su mandato, puede marcar en el “checklist” varios de esos compromisos, como ya cumplidos o en trámite. Entre las más emblemáticas de estas medidas figura la retirada de EEUU del Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP), además de mostrar el preludio del inicio de la revisión del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA).

La nueva política estadounidense gira en torno a procurar el mayor consumo posible de la producción nacional de ese país. Es más que evidente el impacto potencial que acarrean estas medidas, especialmente en la previsibilidad, la proyección de los negocios y la toma de decisiones por parte de los agentes económicos. Algunas empresas se encuentran en mejor posición que otras ante esta coyuntura, tal es el caso de las automotrices japonesas que han trasladado parte de su producción a algunas ciudades americanas desde la década de los ochenta, lo que emularon también fabricantes alemanes.

Probablemente la exigencia de requerir que los bienes consumidos por EEUU sean fabricados internamente termine siendo una utopía, dada la configuración del orden económico mundial como lo conocemos hoy en día. Empero, hay algunos sectores en los que existe el espacio para estas políticas. Tal es el caso de  las compras gubernamentales, que por su objeto y fin se encuentran bajo algún régimen especial por parte de la mayoría de los países.

Es así como encontramos que a nivel de la Organización Mundial del Comercio (OMC), las compras del sector público se encuentran fuera del ámbito de los acuerdos multilaterales de comercio, ya que estas operaciones son reguladas por el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP) de la OMC. Este es un Acuerdo plurilateral, es decir, firmado por unos cuantos miembros de la OMC, a los que les son aplicables sus disposiciones. Este Acuerdo de la OMC es el que sirve de marco referencial para los Capítulos de Contratación Pública que figuran en los Tratados de Libre Comercio, en especial, los suscritos por los EEUU. Uno de éstos nos atañe de manera directa, es el Capítulo 9 sobre Contratación Pública del DR-CAFTA.

En efecto, el Capítulo 9 del DR-CAFTA nos proporciona acceso preferencial al mercado de compras gubernamentales de los EEUU, lo que permite que participemos como oferentes en el mayor mercado de compras públicas del mundo, a diferencia de los países que no se encuentran en el DR-CAFTA o en otros esquemas en los que el “compre americano” puede impactar significativamente su desempeño. Esta ventaja estratégica, implica que si en el futuro se dictan leyes con la cláusula “buy american” para las compras públicas, éstas no afectarían en lo más mínimo a la República Dominicana. Recordemos el caso de la Ley de Estímulo de  Estados Unidos, también conocida como “American Recovery and Reinvestment Act of 2009” por su título en inglés, promulgada por el entonces Presidente Barack Obama.

Estados Unidos, al promulgar esta Ley, fue consciente de que la misma debía estar en consonancia con sus compromisos derivados de los Acuerdos internacionales. Por esta razón, emitieron un “waiver” o dispensa de la aplicación de las disposiciones de la Ley “Buy American” para la República Dominicana, al ser nuestro país socio de Estados Unidos a través del DR-CAFTA. En ese sentido, las reglas pertinentes sobre trato nacional o trato igualitario para las mercancías, servicios y proveedores nacionales y aquellos que provengan de las demás Partes que incluye el Capítulo 9 del DR-CAFTA, sirvieron para proteger nuestro acceso preferencial.

Por lo tanto, si mañana el Presidente Trump impulsa una medida similar, podemos colegir que la misma incluirá la salvedad de que se deberán de respetar los compromisos internacionales. Esto significa, que el “waiver” que se dicte buscará la consistencia con el Capítulo sobre Contrataciones Públicas del DR-CAFTA y por lo tanto, nuestros proveedores, así como nuestras mercancías y servicios, se encontrarán en condición de igualdad frente a los homólogos estadounidenses.

Por una Diplomacia Comercial Proactiva

Históricamente, en materia de relaciones internacionales la República Dominicana ha evidenciado un comportamiento pasivo, con frecuencia reactivo, a la hora de encaminar una política exterior consecuente con los intereses nacionales. Desde la formación misma de la República, las relaciones exteriores estuvieron relegadas a un segundo plano. En el transcurso del siglo 19 y del siglo 20, pocos fueron los avances tangibles que se observaron para configurar las líneas generales de la política exterior dominicana.

Inclusive, cuando se observa desde la perspectiva del Estado algún impulso para la integración regional comercial, éste se lleva a cabo como respuesta a una coyuntura particular, ya sea por temor a perder alguna ventaja de un sector específico, como por ejemplo las zonas francas (caso DR-CAFTA) o en otras ocasiones para preservar cuotas de mercado para determinados productos (en el caso del EPA Cariforo-Unión Europea).

Cambiar de cultura reactiva a proactiva no es tarea sencilla. Implica que los órganos principales encargados de la formulación y ejecución de la política exterior (Ministerio de Relaciones Exteriores, Cancillería, Servicio Exterior), deben promover activamente un mejor aprovechamiento de las ventajas comparativas y competitivas de la economía dominicana. Pero además, les corresponde constituirse en la punta de lanza para la defensa de los intereses comerciales nacionales.

Si bien los negocios internacionales son bastante complejos, en el que intervienen esencialmente actores privados, comerciantes, pequeñas y medianas empresas (PYMES), multinacionales, etc. el acompañamiento del gobierno, potencializa el alcance de los beneficios que las empresas puedan adjudicarse actuando única y exclusivamente por sí solas. Aún en el caso de tratarse de empresas grandes, con vocación exportadora y con suficiente recursos humanos y financieros para embarcarse en proyectos y misiones comerciales por sí mismas, el contar con una mano amiga del gobierno, puede hacer la diferencia entre un negocio lucrativo o una oportunidad perdida. El caso de las PYMES es aún más emblemático, ya que por su propia idiosincrasia, muy pocas de éstas empresas logran dar el paso definitivo a los mercados extranjeros. La internacionalización de las PYMES, es pues una de las tantas ventajas que se extraen de una alianza público-privada bajo un enfoque de diplomacia comercial proactiva.

En ese sentido, como punto de partida, es necesario que se promueva la cultura de integración, mediante iniciativas de formación al personal del servicio exterior y la realización de foros con la participación del sector público y privado. Se aconseja fortalecer la participación activa del país en los distintos escenarios multilaterales, asumiendo un liderazgo en los procesos de integración en los que se participe. Para ello, es importante manejar la información referente a los Acuerdos Comerciales, en especial su estatus e información de inteligencia de mercado.

Las misiones diplomáticas y consulares dominicanas acreditadas en el exterior, aparte de las funciones que tradicionalmente les competen, pueden ofrecer una serie de servicios en procura de facilitar las relaciones comerciales, de inversión y de negocios entre entes nacionales y extranjeros, es decir, servir como canal o hub para facilitar la realización de dichas operaciones, de modo que se impacte positivamente el clima de negocios.

Adicionalmente, se debe consolidar la institucionalidad y competencia de la Comisión Nacional de Negociaciones Comerciales (CNNC). Es necesario fortalecer las capacidades de negociación del equipo técnico, los mecanismos de coordinación entre las instituciones integrantes de la comisión, la difusión de los resultados y procesos apoyados en el uso de las Tecnologías de Información y Comunicación (TICs), así como actualizar los instrumentos jurídicos concernientes a la CNNC.

Recomendamos complementar las acciones anteriores con el desarrollo de un conjunto de iniciativas de promoción y preservación de los valores y expresiones culturales que constituyen la identidad dominicana, de manera que nuestra diáspora y sus descendientes mantengan la vinculación social y económica con el país. Así se aprovecha el espacio para el mercado de los productos nostálgicos o étnicos.

Finalmente, consideramos que para la ejecución de estas iniciativas es importante tener en cuenta la coordinación interinstitucional, con el fin de asegurar la unidad de propósitos y coherencia de las políticas públicas. Una efectiva política comercial comienza por organizar la casa.

La Transparencia en el Comercio Internacional

La transparencia la encontramos en los Tratados de Libre Comercio y demás esquemas de integración económica frecuentemente asociada a los aspectos de publicación y suministro de información, aunque por igual, los Tratados de cuarta generación han incorporado provisiones para mitigar las posibles prácticas corruptas que menoscaben los beneficios y objetivos de estos Acuerdos.

En el Tratado de Libre Comercio celebrado entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos (DR-CAFTA) se incluye un apartado específico sobre Transparencia. En efecto, el Capítulo 18 sobre Transparencia del DR-CAFTA comprende dos secciones: la Sección A: Transparencia y la Sección B: Anti-Corrupción.

Así pues, las disposiciones de Anti-corrupción, no obstante encontrarse en un Capítulo o apartado específico, son de aplicación general a todo el Acuerdo, así como otras disposiciones transversales de los Tratados de Libre Comercio. Los compromisos y obligaciones emanados de los Capítulos sobre Transparencia en ocasiones van más allá del ámbito de aplicación del Acuerdo e incluyen compromisos adicionales, tales como la promulgación de leyes que aseguren la debida transparencia y la persecución de actuaciones dolosas, así como la adopción de determinados instrumentos internacionales en materia de lucha contra la corrupción.

El DR-CAFTA por su parte contiene el mandato a las Partes de tipificar los siguientes tipos en materia de soborno y corrupción:

a) Cuando el funcionario solicite intencionalmente o acepte, directa o indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio, como favor, promesa o ventaja, para sí mismo o para otra persona, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

b) En el caso de cualquier persona sujeta a la jurisdicción de esa Parte que ofrezca u otorgue intencionalmente, directa o indirectamente, a un funcionario público de esa Parte o a una persona que desempeñe funciones públicas para esa Parte, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio, como favor, promesa, o ventaja, para sí mismo u otra persona, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas;

c) Cuando cualquier persona sujeta a la jurisdicción de esa Parte que intencionalmente ofrezca, prometa, u otorgue cualquier ventaja pecuniaria indebida o de otra índole, directa o indirectamente, a un funcionario extranjero, para ese funcionario o para otra persona, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en la ejecución de las funciones oficiales, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la conducción de negocios internacionales;

d) En el caso de cualquier persona sujeta a la jurisdicción de esa Parte que ayude o instigue, o conspire en, la comisión de cualquiera de las ofensas descritas anteriormente.

En sentido amplio, la obligación de contar con provisiones legales que incorporen estos elementos, como necesaria condición para el correcto funcionamiento del Tratado fue lo que llevó a la República Dominicana a promulgar la Ley No. 448-06 sobre Soborno en el Comercio y la Inversión, como parte de un paquete de normas necesarias para la entrada en vigor del Acuerdo. Es tan tal, que la Ley 448-06 copió la letra y espíritu del DR-CAFTA, incluyendo la disposición de proteger debidamente a las personas que de buena fe denuncien los actos dolosos.

Asimismo, en consonancia con la tendencia de reforzar progresivamente la institucionalidad contra las prácticas corruptas en el comercio internacional y la inversión, en los Tratados Comerciales de última generación como el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP), los negociadores han optado por actualizar y ampliar las disposiciones pertinentes a Transparencia.

El TPP incluye apartados para combatir las prácticas corruptas sofisticadas, tales como el mantenimiento de doble registro contable y las transacciones fuera de récord[1]. Además, se incluye una lista no-exhaustiva de prácticas que deben mantener los oficiales públicos, una especie de “código de ética”[2], así como medidas para promover el empoderamiento del sector privado y la sociedad para la prevención y la lucha contra la corrupción[3]. El TPP también manda a las Partes a ratificar la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Nueva York, 2003) y adherirse u observar determinados Códigos de Conducta.

En síntesis, los Acuerdos Comerciales contribuyen a sensibilizar al público sobre la existencia, las causas y la gravedad de la corrupción, flagelo que en algunos países se ha constituido en el principal obstáculo para los negocios y la inversión.

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[1] El Artículo 26.7.5 del TPP contiene una lista de compromisos dirigidos a asegurar altos estándares internacionales en esta materia.

[2] El TPP en su Artículo 26.8 las llama “medidas para promover la integridad entre los Oficiales Públicos”.

[3] Las disposiciones del Artículo 26.10 del TPP se destacan especialmente, porque reconocen que la lucha contra la corrupción no es un asunto que debe dejarse exclusivamente a los Estados.

El DR-CAFTA y su relación con los derechos laborales

El Capítulo 16 del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos (DR-CAFTA) establece los compromisos y obligaciones de las Partes con respecto a los derechos laborales relativos al comercio. Este Capítulo se basa en el Acuerdo de Cooperación Laboral de los Estados Unidos (el acuerdo laboral suplementario del NAFTA) y las disposiciones laborales de otros Tratados de los E.U., incluyendo, aquellos con Jordania, Chile, Singapur, Australia y Marruecos. El Capítulo va más allá de estos, en el sentido que contiene el grupo más comprensivo de compromisos y obligaciones con respecto a los derechos laborales relativos al comercio. Como se describe más adelante, algunos aspectos importantes del Capítulo son: (i) incluye disposiciones detalladas para asegurar que la aplicación de las leyes laborales sean justas, equitativas y transparentes; (ii) requiere a las Partes proporcionar el punto de vista público en asuntos laborales; y (iii) establece un esquema detallado que asistirá a las partes a desarrollar la capacidad institucional para cumplir con los objetivos del Capítulo.

Principios Generales. En el Capítulo 16, las Partes reafirman sus obligaciones como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y sus compromisos asumidos en virtud de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998) (Declaración de la OIT). Cada Parte procurará asegurar que tales principios laborales y los derechos laborales internacionalmente reconocidos establecidos en el Artículo 16.8, sean reconocidos y protegidos por su legislación. Cada Parte debe esforzarse para asegurar que no se derogue a partir de, ni se renuncie a las protecciones de sus leyes laborales para promover el comercio con o la inversión de otra de las Partes. Las Partes también se comprometen a poder producir las garantías procesales que aseguren que los trabajadores y empleados tengan un acceso a procedimientos justos, equitativos y transparentes en la aplicación de leyes laborales. A la vez que compromete a cada Parte a la aplicación efectiva de sus leyes laborales, el Capítulo también reconoce el derecho de cada una de las partes a establecer sus propias leyes laborales, ejercer la discreción en los asuntos investigatorios, regulatorios, persecutorios y de conformidad y asignar los recursos de aplicación.

Aplicación Efectiva. En el Capítulo 16 cada Parte se compromete a no fallar en aplicar efectivamente sus leyes laborales en base sostenida o recurrente en una manera que afecte el comercio entre las Partes. El Capítulo define las leyes laborales para que incluya aquellas relacionadas a: (1) el derecho de asociación; (2) el derecho para organizar y regatear colectivamente; (3) una prohibición de labor forzada  u obligatoria; (4) una edad mínima para el empleo de menores y la eliminación de las peores formas de empleo de menores; y (5) condiciones aceptables de trabajo con respecto a salarios, horas, y seguridad y salud ocupacional.  Para los Estados Unidos, “leyes laborales” incluyen estatutos federales y regulaciones abordando estas áreas, pero no cubre leyes laborales del estado ni local. 

Garantías Procesales e Información Pública. En el Capítulo 16, las Partes también se comprometen a poder ofrecer garantías procesales que aseguren que los trabajadores y empleados tengan acceso a procedimientos justos, equitativos y transparentes en la aplicación de leyes laborales. Con este fin, cada Parte debe asegurar que los trabajadores y empleados tengan acceso a tribunales para la aplicación de sus leyes laborales y que las decisiones de dichos tribunales estén por escrito, estén disponibles al público, y basadas en informaciones o evidencia con respecto a los cuales las partes tuvieron la oportunidad de ser escuchadas. En adición, las audiencias en dichos procedimientos deben estar abiertas al público, excepto cuando la administración de justicia requiera lo contrario. El Capítulo 16 también compromete a cada parte a que hagan disponibles las soluciones para asegurar la aplicación de sus leyes laborales. Tales soluciones podrán incluir órdenes, multas, penalidades o clausuras temporales de lugares de trabajo.

Solución de Controversias.  El Capítulo 16 estipula consultas cooperativas en caso de que una Parte crea que otra de la Partes no está cumpliendo con las obligaciones en este Capítulo. Si el asunto concierne al cumplimiento de una de las Partes con sus obligaciones de aplicar efectivamente sus leyes laborales, la Parte acusadora podrá, después de un período inicial de consulta de 60 días bajo el Capítulo 16, invocar las disposiciones del Capítulo 20 (Solución de Controversias) a través de un requerimiento de consultas adicionales o una reunión de la Comisión de Libre Comercio a Nivel Ministerial del Acuerdo. Si la comisión es incapaz de resolver la disputa, el asunto podrá ser referido a un panel de solución de controversias. Las Partes podrán mantener una lista de expertos para servir en cualquier panel de solución de controversias convocado a escuchar disputas relacionadas a la obligación de las partes de aplicar efectivamente sus leyes laborales.

Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades. El Capítulo 16 establece un ministerio de trabajo a nivel de gabinete que supervise la implementación del Capítulo y que disponga un foro para consultas y cooperación en asuntos laborales. El Capítulo le requiere a cada Parte que designe un punto de contacto para comunicaciones con las otras Partes y el público con relación al Capítulo. El Contacto de cada Parte deberá proveer procedimientos transparentes para entrega, recepción y consideración de cualquier comunicación del público relacionada a las disposiciones del Capítulo.

Finalmente, el Capítulo 16 también crea un mecanismo de cooperación laboral y desarrollo de capacidades a través del cual las partes trabajarán en conjunto para fortalecer la capacidad institucional de cada una de las Partes para cumplir con los objetivos del Capítulo Laboral. En particular, el mecanismo asistirá a las partes a establecer las prioridades, y a realizar, cooperación bilateral y regional y actividades de desarrollo de capacidades relacionadas a tópicos como: la aplicación efectiva de derechos laborales fundamentales; legislación y práctica relacionada al cumplimiento con la Convención 182 de la OIT en las peores formas de trabajo infantil; fortaleciendo los sistemas de inspección laboral y la capacidad institucional de las administraciones y tribunales laborales; mecanismos para la supervisión del cumplimiento con las leyes y regulaciones pertinentes a las condiciones de trabajo; y la eliminación de la discriminación de género en el trabajo.

La protección del medio ambiente a través de los acuerdos comerciales

En los Acuerdos Comerciales de cuarta generación encontramos que se tocan aspectos sensibles de políticas públicas, como el Medio Ambiente. Los países generalmente se reservan estos espacios para determinados objetivos estratégicos de desarrollo y conservación, pero la realidad es que con los Tratados Comerciales que se celebran en la actualidad se ha sobrepasado el ámbito comercial, comprometiendo el ejercicio soberano que le asiste al Estado de reglamentar el uso de sus recursos naturales.

En ese sentido, se plantea lo que parecería ser una paradoja: que mediante un Acuerdo de Libre Comercio, no solo se impulse el comercio y la inversión, sino que al mismo tiempo se refuerce la protección ambiental. La realidad es que desde Estocolmo en 1972 hasta Río+20 en 2012, la preocupación comercio-ambiente ha estado latente en la agenda internacional. Es precisamente debido a esto que los objetivos de desarrollo sostenible han adquirido la relevancia necesaria para ser incluidos en los foros multilaterales de comercio (Comité de Comercio y Medio Ambiente de la OMC) y en los propios esquemas de integración regional.

De estos Acuerdos, podemos destacar el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos (DR-CAFTA), tanto por su importancia desde la perspectiva comercial, como institucional. El DR-CAFTA es el primer Acuerdo Comercial de los Estados Unidos que incluye un procedimiento para la sumisión pública en asuntos de aplicación ambiental en el cuerpo del Tratado.

El compromiso primordial de las Partes contratantes es asegurar que sus leyes y demás normativas provean niveles altos de protección ambiental, evitando debilitar o reducir dichas normas para beneficiar el comercio o las inversiones. Para estos fines, el Capítulo 17 del DR-CAFTA motoriza la cooperación entre las Partes en asuntos ambientales y las motiva a desarrollar mecanismos voluntarios basados en el mercado, como medio para lograr y sostener sus objetivos. En efecto, el Capítulo 17 contiene el Anexo 17.9 sobre cooperación ambiental y un Acuerdo de Cooperación Ambiental que también fue concertado por las Partes, en el cual se definen las áreas prioritarias de cooperación, así como sus modalidades.

De igual manera, se reconoce el derecho de las Partes para: 1) establecer sus propias leyes ambientales; 2) ejercer la discreción en los asuntos regulatorios, procesales y de conformidad; y 3) asignar recursos según sus prioridades. Es importante subrayar que cada Parte estableció una definición particular de “Ley ambiental”. Es decir, no se le pone una “camisa de fuerza” ni se establecen obligaciones ambientales más onerosas a los Estados que el cumplimiento de su norma ambiental.

Una novedad que el DR-CAFTA introduce es que las personas interesadas pueden requerir a las autoridades que investiguen violaciones de sus leyes ambientales. Por lo tanto, las Partes deben proveer el mecanismo de recibir y considerar sometimientos públicos sobre asuntos relacionados con el Capítulo 17.

En adición, se estipula que cualquier nacional de las Partes podrá someter una petición denunciando que uno de los Estados ha fallado en aplicar efectivamente sus leyes ambientales. La Secretaría de Asuntos Ambientales, con sede en la Ciudad de Guatemala, pero con jurisdicción en todos los países DR-CAFTA, es a quien corresponde revisar la petición de acuerdo a criterios específicos y en los casos apropiados podrá recomendar al Consejo de Asuntos Ambientales, compuesto por los Ministros de Ambiente de los países DR-CAFTA, que desarrolle un récord de los hechos tratando el asunto. El Consejo evaluará el Expediente de Hecho, y cuando sea apropiado, proveerá las recomendaciones pertinentes. A la fecha se han preparado tres Expedientes de Hecho, incluyendo uno concerniente a la República Dominicana.

Por otra parte, se prevén consultas si uno de los Estados cree que otro no está cumpliendo con sus obligaciones dentro del Capítulo 17. Si el asunto concierne la obligación de aplicar efectivamente sus leyes ambientales, la cuestión puede inclusive escalar a una disputa entre Estados, bajo el Capítulo 20 del DR-CAFTA sobre Solución de Controversias.

En síntesis, los compromisos ambientales han llegado a los Acuerdos Comerciales para quedarse, teniendo como norte mitigar las ventajas comerciales producto del Dumping Ambiental que se promueve con la regulación laxa, incluyendo su deficiente observancia. Se desincentivan así las prácticas anticompetitivas, pero también se asegura la sustentabilidad de las generaciones futuras.

Lo que podrá hacer Trump con los Tratados Comerciales

Las elecciones de los Estados Unidos del pasado 8 de noviembre serán recordadas como una de las más reñidas de los últimos años. Las propuestas de ambos candidatos a la presidencia se mantuvieron gravitando en un ambiente lleno de hostilidad, ataques personales, conspiraciones y chismes propios de un país del tercer mundo, con poca contribución al debate sobre las cuestiones neurálgicas, notablemente, las relaciones comerciales de la principal economía mundial.

Tomando prestado el slogan del Presidente Ronald Reagan, Donald Trump prometió volver a hacer grandioso a los Estados Unidos (Make America Great Again!). Reagan venía de una década de los setenta marcada por la estanflación (estancamiento + inflación), producto de una crisis petrolera.  Aunque el trasfondo es diferente, la realidad es que el señor Trump va a heredar una economía estable, pero marcada por la creciente disparidad de la renta promedio de la clase obrera y los trabajadores con menor calificación. Es precisamente este votante al que Donald Trump apuntó en su campaña, con algunos planteamientos que se pueden considerar populistas, como es la revisión o la terminación de algunos de los esquemas de integración económica.

En lo que respecta a los Tratados Comerciales, al menos uno de los candidatos fue más enfático en plantear la necesidad de una modificación sustancial del régimen operante. Nos referimos al candidato, hoy Presidente electo, Donald Trump. Mientras la candidata del Partido Demócrata Hillary Clinton se mostró un tanto ambivalente frente una reforma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA por sus siglas en inglés), promoviendo por su parte el recién concluido Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP), Trump desde muy temprano amenazó con rescindir ambos Acuerdos, bajo la promesa de recuperar empleos para el sector manufacturero. Esta estrategia le valió a Trump victorias importantes en el denominado “cinturón de óxido” y otras regiones en las que se evidencia la decadencia industrial de los Estados Unidos.

Sin embargo, para lograr su promesa de campaña el Presidente Trump deberá zanjar algunas dificultades. En primer lugar chocará con la realidad de los Tratados de Libre Comercio ya vigentes, tales como el NAFTA y el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos (DR-CAFTA). Estos Acuerdos se encuentran en un estado avanzando de implementación. La ruptura súbita de ambos Tratados, implica un severo ajuste de las relaciones comerciales, con lo que el Presidente Trump pudiera encontrarse de frente a sectores importantes, incluyendo a algunos lobistas en el Congreso de los Estados Unidos. Podría intentar modificar sus términos, pero eso conlleva también la negociación de otras concesiones, lo que deberá armonizar con el sector privado.

En segundo lugar se encuentran los Acuerdos Comerciales que están en proceso de ratificación y aquellos en fase de negociación. En primera instancia tenemos el caso del TPP. Este Acuerdo fue firmado el 4 de febrero del presente año, pero necesita la aprobación del Congreso de EEUU mediante una consulta denominada “Fast Track”. Lo que complica el escenario para el TPP no es tanto la aprobación del Congreso, sino su posterior rechazo por parte del Ejecutivo. Inclusive Trump ya manifestó esta misma semana que retirará a EEUU del TPP tan pronto asuma su mandato. Un duro golpe, que de seguro afectará la viabilidad misma de este Acuerdo, pero que al mismo tiempo nos puede beneficiar a los socios del DR-CAFTA, porque no desviará el comercio hacia la región TPP, en especial con relación a Vietnam.

Por otra parte, se observan pocas perspectivas para la denominada Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP por sus siglas en inglés). Los motivos sobran, incluso sin el factor Trump: desde las críticas de sectores por la manera en que se condujeron las negociaciones, las preocupaciones sociales, ambientales, pasando por la oposición de activistas, ONGs, llegando hasta diferencias en el ámbito político e ideológico, el Brexit, etc. Por las dificultades persistentes a ambos lados del Atlántico, se espera que el TTIP corra con la misma suerte que el TPP.

Será interesante ver como el Presidente Trump logrará mantener su promesa de devolver la grandeza a los EEUU en un contexto muy distinto al del Presidente Reagan, que gobernó una era pre-OMC y pre-NAFTA. Por igual, la dinámica del comercio internacional de hoy opera bajo complejas relaciones de interdependencia, lo que coloca en peligro la palabra empeñada de Trump respecto a los Tratados Comerciales.