Las reformas al régimen de los Acuerdos Internacionales de Inversión: el desarrollo sostenible en el centro de las políticas

Dentro del mapa de ruta para las reformas del régimen de los Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs) podemos destacar el contenido de las recomendaciones de la UNCTAD. El Plan de Acción y la Hoja de Ruta para las reformas de AII traídas de la mano del Reporte Mundial de Inversiones del año 2015 (World Investment Report – WIR) develan que el actual proceso de reformas se encuentra altamente influenciado por la nueva agenda de “desarrollo sostenible”.

Y es que nos hemos dado cuenta que para lograr un desarrollo integral y sustentable, no basta únicamente el crecimiento económico y material de los países, si no se tienen en cuenta las dimensiones humanas, sociales y ambientales. Es por tanto, que para maximizar los beneficios derivados de la Inversión Extranjera Directa (IED), los países se han abocado a impulsar reformas de última generación que doten al régimen internacional de las inversiones de la necesaria actualización, impulsando reformas en sus AIIs existentes, así como en los textos que utilizan como modelo de negociación de dichos Acuerdos.

En línea con estas preocupaciones de desarrollo sostenible está el un tanto rezagado espacio de políticas públicas que todo Estado posee para accionar en dirección que estime pertinente, de acuerdo a los objetivos que se plantea. Los AIIs, como todo Acuerdo Internacional,  pueden en ocasiones suponer una sustracción de la soberanía nacional, si se considera en cierto sentido, para poder cumplir los compromisos pactados u observar cierta conducta prevista por el Acuerdo. Por ejemplo, en materia ambiental, un Estado puede encontrarse limitado en sus prerrogativas (de regulación, de preservación, etc.), debido a que tiene que tener en cuenta disposiciones sobre expropiación, trato nacional, nación más favorecida o trato justo y equitativo, entre otras que establecen los AIIs.

Observamos que la necesidad de reformar el régimen de los AIIs  y agregarle una dimensión de desarrollo sostenible se acentúa a partir del año 2010. Desde entonces la UNCTAD ha venido subrayando la necesidad de reflexionar sobre consideraciones de políticas (WIR 2010), pasando por ofrecer opciones de políticas concretas para negociar acuerdos AIIs con una dimensión de desarrollo sostenible (WIR 2012), además de sugerir vías para reformar el mecanismo de arbitraje inversionista-Estado (WIR 2013) y reformas en sentido general al régimen de AIIs (WIR 2014).

Las áreas de reformas del régimen de AIIs tienen como objetivo esencial: (i) Salvaguardar el derecho de regular de los Estados, a la vez de proporcionar protección al inversionista; (ii) la mejora en el arreglo de diferencias de inversión; (iii) la adición de un componente de promoción de las inversiones y la facilitación; (iv) garantizar la inversión responsable; y (v) mejorar la coherencia sistémica del régimen de AIIs. El WIR 2015 presenta opciones de política para abordar estos desafíos (cláusulas sustantivas en los AIIs, solución de diferencias de la inversión, etc).

En cuanto a los niveles de acción para las reformas, encontramos que pueden llevarse a cabo en todos los niveles de la formulación de políticas: nacional, bilateral, regional y multilateral. En cada nivel, el proceso de reforma en términos generales sigue una secuencia de pasos que incluye: (i) evaluar y determinar los problemas; (ii) el desarrollo de un enfoque estratégico y un plan de acción para la reforma; y (iii) la implementación de acciones y logro de los resultados deseados.

El WIR 2015 también ofrece seis directrices para la reforma de los AIIs: (i) aprovechar los AIIs para el desarrollo sostenible; (ii) concentrarse en las áreas críticas de reforma; (iii) actuar a todos los niveles; (iv) secuenciar propiamente para soluciones concretas; (v) garantizar un proceso de reforma inclusiva y transparente; y (vi) fortalecer la estructura de apoyo multilateral.

Como vemos, el incipiente proceso de reformas del régimen de los AIIs se está llevando a cabo, esencialmente, en tres niveles: i) a nivel nacional; ii) a nivel regional; y iii) a nivel multilateral. Ahora pasaremos a ver lo que comprende este examen multinivel y que están haciendo algunos países/regiones al respecto.

A nivel nacional, que podríamos considerarlo como un esfuerzo “motu propio” de cada país, tenemos los planes de acción en materia de inversión, así como la revisión de los textos legales, ya sean éstos AIIs vigentes o un modelo de AIIs para la negociación. Según la UNCTAD, desde el 2012 unos 110 países han iniciado revisiones a sus políticas de inversión y de éstos, 100 han utilizado las recomendaciones de la UNCTAD. En cuanto al contenido, la mayor parte de los nuevos modelos incluyen disposiciones que salvaguardan el derecho de los Estados a regular, incluso para los objetivos de desarrollo sostenible, y disposiciones encaminadas a reducir al mínimo la exposición al arbitraje de inversión.  Estos nuevos modelos tienden más a una aproximación de “inversión para el desarrollo sostenible”, en contraposición al anterior enfoque de “modelo de protección al inversionista”.

De los modelos nacionales para la negociación de AIIs se destaca el caso de Brasil con su modelo de acuerdo sobre la cooperación y la facilitación de la inversión. Este modelo fue redactado en consulta con el sector privado, teniendo en cuenta las experiencias de otros países y de las recomendaciones organizaciones internacionales. Se destacan dentro de sus provisiones el establecimiento de instituciones para la solución de las controversias (Ombudsman, puntos focales, comités, entre otros). También este modelo contiene su propia visión de lo que debe entenderse claramente como Trato Nacional, Nación Más Favorecida, entre otras disposiciones sustantivas de todo AII. Este enfoque de Brasil es interesante dado que este país tradicionalmente ha renegado los Acuerdos de Inversión y se ha enfocado en otro tipo de políticas internas y de mercado para promover la IED.

La mayoría de las reformas llevadas a cabo por los países es explicada por su experiencia pasada, por preocupaciones nacionales, por prioridades de desarrollo y por su propia idiosincrasia. Así encontramos como por ejemplo, para Colombia es importante la exclusión del ámbito de los AIIs de aquellas inversiones de capital con origen ilícito, mientras que Egipto incluye provisiones sobre lucha contra la corrupción y el caso de la India que prevé el necesario agotamiento de las vías internas del Estado, antes de acudir al arbitraje de inversión.

Por otro lado, las reformas a nivel regional incluyen una revisión colectiva de los tratados y los planes de acción en materia de AIIs, que pueden dar lugar a un modelo común, interpretaciones conjuntas, las renegociaciones, y/o a la consolidación de los tratados. Los AIIs regionales y megaregionales de la presente generación pueden servir de avance a estas reformas. Algunos de estos casos los vemos, por ejemplo, a nivel de la Comunidad del África Oriental, la Comunidad de Desarrollo de África del Sur y la Unión Europea, quienes trabajan sobre la base de un AII regional común.

Finalmente, a nivel multilateral la UNCTAD identifica varias fases para la reforma, cada una con distinta intensidad, profundidad y nivel de compromiso. Las acciones multilaterales interactúan con los pasos y las acciones llevadas a cabo en otros niveles de la formulación de políticas (tales como a nivel local, a nivel regional). Un examen general del régimen de los AIIs y de las principales cuestiones emergentes puede ayudar a desarrollar una visión compartida sobre los puntos neurálgicos de una reforma sistémica. En definitiva, este abordaje puede catalizar una verdadera “revolución” del régimen de los AIIs como lo conocemos hoy en día.