domingo, 12 de septiembre de 2021

Acceso al mecanismo de solución de controversias de la OMC y fundamentos de la reclamación

 


El Acceso al Mecanismo.

 

En primer lugar, cabe referirnos acerca del acceso al mecanismo de solución de diferencias y quienes pueden hacer uso del mismo. Así pues, encontramos que sólo los Miembros de la OMC pueden hacer uso del mecanismo, partiendo del entendido de que la celebración de las consultas es el  inicio del proceso y que se encuentra restringida sólo a los Miembros, así como numerosas referencias a lo largo del ESD[1].

 

A pesar de que queda despejado el hecho de que sólo los Miembros  pueden acceder al mecanismo y valerse del mismo, subsiste la necesidad de esclarecer  n   más   en   torno   al   término   Miembro”   y   su   significado   en   el   marco   del Acuerdo de la OMC y el ESD.

 

El Artículo XI del Acuerdo de la OMC, en su Párrafo 1, dispone cuales son los Miembros iniciales de la OMC, es decir, aquellos que formaron Parte de la Organización desde su mismo nacimiento. Establece este Articulado que serán Miembros de la OMC, aquellos Miembros del GATT de 1947 que al momento de la entrada en vigor del Acuerdo de la OMC acepten este Acuerdo, así como sus Anexos y el GATT de 1994. De esta forma, verificamos que existe una especie de sucesión de Tratados, ya que las Partes del GATT de 1947 pasaron a ser los Miembros iniciales de la OMC.

  

Por su lado, el Artículo XII del Acuerdo de la OMC relativo a la Adhesión, prevé que podrán incorporarse al Acuerdo y ser Partes: “…todo Estado o territorio aduanero distinto que disfrute de plena autonomía en la conducción de sus relaciones comerciales exteriores…”[2]. De este modo, podemos  resumir estableciendo que el mecanismo de solución de diferencias está disponible únicamente a los Miembros de la OMC, y que estos Miembros sólo pueden ser Estados o territorios aduaneros independientes.

 

Esta afirmación ha quedado demostrada en repetidas oportunidades. En el informe del Órgano de Apelación en el caso Estados Unidos – Camarones, el Órgano concluyó que: “…el acceso al procedimiento de solución de diferencias de    la    OMC    está    limitado    a   los    Miembros    de    la    OMC[3].  Continúa estableciendo el Órgano de Apelación, que sólo pueden ser partes en  un proceso ante un Grupo Especial aquellos que se consideren Miembros  y excluye toda posibilidad de acceso al sistema a las personas, ya sean físicas o jurídicas y a las organizaciones internacionales, gubernamentales o no gubernamentales. Inclusive si intervienen terceros en un proceso, estos a su vez sólo pueden ser Miembros de la OMC.

 

Una persona, una empresa o cualquier tipo de organización que tuviera algún interés en movilizar una acción ante el sistema de solución de diferencias, pudiera optar por acudir ante su gobierno para que sus funcionarios actuasen en consecuencia, pero no podría actuar al lado de éste en los procesos, ni participar en las deliberaciones. Efectivamente, un número considerable de acciones son incitadas por intereses económicos influyentes, o inclusive en algunos casos, por cuestiones sociales. Algunos ejemplos ilustrativos son los casos Japón Películas y el caso Comunidades Europeas Banano III.

 

Como vimos en un apartado anterior, se pueden dar los casos de que ciertos intervinientes se involucren en un proceso ante la OMC. Algunas de estas interacciones (p.e. amicus curiae) se encuentran reguladas, mientras que otras tantas no. Pendiente hay todo un debate acerca del financiamiento del sector privado para cubrir gastos legales y otros costos incurridos en los procesos, ya sean éstos iniciados por un Miembro o contra un Miembro como consecuencia de acciones tendentes a proteger a los sectores productivos.

 

En resumen, podemos concluir que el derecho a acceder al sistema de solución de diferencias de la OMC es una facultad exclusiva de los gobiernos de los Estados Miembros, en sentido general, y sentido estricto, de los territorios aduaneros que cuenten con plena autonomía en sus relaciones comerciales  internacionales y es ejercido por éstos a título propio e indelegable.

 

Fundamentos de la Reclamación.

  

Toda acción ante el sistema de solución de diferencias de la OMC debe estar debidamente fundamentada, es decir, contar con las correspondidas motivaciones y referencias que tengan como base el derecho de la OMC. El propio ESD aclara que sus disposiciones son aplicables a las diferencias planteadas en virtud de lo establecido en los Acuerdos abarcados. Esto significa, que el fundamento o base de la acción debe buscarse en los Acuerdos abarcados por el ESD y los derechos y compromisos que los Miembros tienen en virtud de tales disposiciones. Bajo este entendido, en principio, una norma que no estuviese abarcada por el ESD no podría ser usada como fundamento para una acción y en caso de que sea utilizada, el Grupo Especial o el Órgano de Apelación que conozca esa actuación puede desestimarla por dicha causa.

 

Las acciones u omisiones que un Miembro atribuya a otro Miembro pueden provenir del gobierno central, de dependencias del mismo, así como de instancias regionales y locales. Incluso, pueden originarse en actuaciones u omisiones de entes privados, cuando éstos actúen a instancia de algún poder público. Por vía de consecuencia también se desprende que las actuaciones u omisiones de cualquier órgano o poder público también pudieran comprometer al Miembro: p.e. decisiones judiciales, administrativas, actos del poder legislativo, etc. Esta lógica es debatible, aunque en el Derecho Internacional Público es ampliamente aceptada la responsabilidad del Estado por actos u omisiones de los poderes públicos, o inclusive, de actores privados de dicho Estado.

 

Las acciones pueden incluir aquellas que se encuentran “escritas”, ya sea en una normativa, ley, reglamento, etc., así como las que no encontrándose expresamente redactadas en algún lugar, se verifiquen en los hechos. Las omisiones en cambio, se configuran cuando partiendo de un compromiso específico en algún Acuerdo abarcado, el Miembro falle en su cumplimiento[4]. En el caso de reclamaciones basadas en normativas, estas se pueden atacar aunque no se encuentren en aplicación. Para ser más específicos, las medidas que se alegan incompatibles con la OMC pueden ser atacadas “en sí mismas” o “en su aplicación”.

 

Hay que tomar en cuenta también que una misma diferencia puede hacer referencia a uno o varios Acuerdos abarcados. En este caso, la exigencia de la base jurídica debe verificarse en relación a cada Acuerdo abarcado. Por igual, cada Acuerdo abarcado contiene sus provisiones especiales que establecen los casos en los que puede tener lugar una acción al amparo de dicho Acuerdo y del ESD. 



[1] Artículos 1.1, 3 y 4 del ESD.

[2] La letra de este Artículo es similar a la del Artículo XXXIII del GATT de 1947, que preveía la posibilidad de adhesión al GATT de todo gobierno o territorio aduanero que disfrutara de autonomía en sus relaciones comerciales internacionales.

[3] El nombre completo de este caso es: Estados Unidos – Prohibición de las Importaciones de Determinados Camarones y Productos  del  Camarón,  marcado  con  el  número  WT/DS58/AB/R. La provisión específica a que se hace referencia se encuentra en el Párrafo 101 del mencionado documento.

[4] Una acción puede incluir la adopción de una norma que sea expresamente contraria a algún Acuerdo abarcado o que menoscabe su objetivo, mientras que la omisión puede tratarse, usando el mismo ejemplo, de la no adopción de una normativa que vaya en cumplimiento de un Acuerdo abarcado.

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