La excepción de seguridad nacional es un medio al que varios países han estado recurriendo últimamente, con acentuada frecuencia, para abordar o resolver cuestiones comerciales y no comerciales. Se trata de un abuso o distorsión en el ejercicio del derecho que asiste a todo Estado de garantizar su seguridad e integridad, ante conflictos armados, amenazas a la paz o situaciones de graves tensiones en las relaciones internacionales.
La justificación o fundamento legal viene dada por el Artículo XXI del GATT. Este dispone lo siguiente:
“Artículo XXI
Excepciones relativas a la seguridad
No deberá interpretarse ninguna disposición del presente Acuerdo en el sentido de que:
a) imponga a una parte contratante la obligación de suministrar informaciones cuya divulgación sería, a su juicio, contraria a los intereses esenciales de su seguridad; o
b) impida a una parte contratante la adopción de todas las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad, relativas:
i) a las materias fisionables o a aquellas que sirvan para su fabricación;
ii) al tráfico de armas, municiones y material de guerra, y a todo comercio de otros artículos y material destinados directa o indirectamente a asegurar el abastecimiento de las fuerzas armadas;
iii) a las aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave tensión internacional; o
c) impida a una parte contratante la adopción de medidas en cumplimiento de las obligaciones por ella contraídas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales.”
Subrayamos especialmente el inciso iii del apartado b por su pertinencia en el contexto actual de tensión comercial, refiriéndonos a la guerra comercial EEUU-China de manera particular, aunque existen otros casos igual de interesantes.
Evidentemente que la actual administración de los EEUU ha recurrido a medios tradicionales de defensa/ataque comercial, como lo es el aumento de aranceles (aunque su justificación o no es otro debate). No obstante, la práctica que entendemos más perniciosa es la utilización de la excepción de seguridad nacional para determinados objetivos comerciales, o incluso, no comerciales (políticos, diplomáticos, migratorios, etc.). Veamos.
La imposición por parte de EEUU de aranceles al aluminio y acero provenientes de China se justificó en que éstos son insumos sensibles para la defensa nacional, por lo que su provisión en cantidades importantes no debería depender de otro Estado. Argumento que el propio Departamento de Defensa de los Estados Unidos (DoD, por sus siglas en inglés) ha dado por descartado, “ya que las tarifas (aranceles) no son necesarias para la seguridad nacional: " [...] los requisitos militares de los Estados Unidos para el acero y el aluminio, cada uno solo representan aproximadamente el tres por ciento de la producción estadounidense”.
Este accionar pudiera verse como una medida de protección comercial disfrazada de excepción de seguridad nacional ante el aumento de la llegada de acero y aluminio chino más barato. Hay otros casos que apuntan en la misma dirección. En época reciente, la tensión EEUU-México por la crisis migratoria en la frontera sur de los Estados Unidos llegó a tal punto, que éste país amenazó con imponer aranceles por el orden del 5% a los productos provenientes de México, si éste último no resolvía la situación. Problema no exclusivo de México, puesto que se trataban de migrantes que provenían de terceros países, que cruzaban a su territorio con dirección a los EEUU. Finalmente, el gobierno mexicano cedió a la presión de EEUU y tomó acciones para controlar este flujo migratorio, evitando así una escalada de 5% de aranceles cada mes.
Como vemos, la excepción de seguridad nacional del GATT se utiliza tanto para un fin comercial (primer caso), como para un objetivo no comercial (segundo ejemplo). Pero ante esta realidad, no debería alguien, algún ente, poner límites a estas prácticas?; O únicamente recae sobre los países resolver por sí mismos estas cuestiones?
Un reciente fallo de la OMC nos puede aportar un rayo de luz. Nos referimos al caso Rusia – Tráfico en Tránsito (DS512). La diferencia fue elevada por Ucrania en contra de Rusia (Federación de), por este último Miembro de la OMC implementar controles de paso por su territorio y en las fronteras con terceros países. Rusia justificaba las medidas por el aumento de las tensiones con Ucrania a partir de la Crisis de Crimea en el año 2014. Tanto este episodio, como el período posterior, en opinión de Rusia, creaban las condiciones para activar la excepción del Artículo XXI.b.iii del GATT.
Ucrania por el contrario, entendió que estas medidas se apartaban de los compromisos asumidos por Rusia en virtud de su Protocolo de Adhesión a la OMC y hasta del propio GATT, el cual dispone en su Artículo V (Libertad de Tránsito) el principio de “tráfico en tránsito” para el paso de mercancías por el territorio de un Miembro de la OMC cuando dicho paso “…constituya sólo una parte de un viaje completo que comience y termine fuera de las fronteras de la parte contratante por cuyo territorio se efectúe…”.
En el centro del debate estaba el examen del Grupo Especial sobre si las medidas de Rusia eran compatibles con los Acuerdos de la OMC. Pero también, se encontraba el micro-examen (que no era tan minúsculo) de determinar si la excepción del Artículo XXI.b.iii del GATT es de carácter auto-evaluativa, es decir que si corresponde únicamente al Miembro que la invoca, el hecho de considerar todos los factores de su pertinencia, o en cambio, si esta condición puede ser sometida al escrutinio de la OMC, vía los mecanismos de solución de disputas.
El Panel en este caso emitió su informe en el mes de abril de este año. Es un informe que recomiendo e invito a leer por la trascendencia de sus determinaciones. Si bien el GE finalmente dio la razón a Rusia, de que las medidas tomadas fueron compatibles con lo dispuesto en el GATT, el Panel dejó muy claro que ese examen, esa evaluación del XXI.b.iii, si puede ser sometida al escrutinio de la OMC. Así vino a esclarecer una cuestión que quedaba pendiente desde los tiempos del GATT de 47, con respecto a la excepción de seguridad nacional.
Como las decisiones de los GE y del Órgano de Apelación de la OMC crean precedentes, veremos de cara al futuro como se tenderá a homogeneizar el criterio de utilización de la excepción de seguridad nacional del GATT. Es probable que esta decisión haya llegado en un momento oportuno, cuando escuchamos cada vez más tambores de conflictos comerciales en donde una de las partes alega que toma tal o cual medida justificada en la seguridad nacional. Verbigracia, un conflicto que no se escucha mucho de este lado del mundo, pero que viene in crescendo es el de Japón y Corea del Sur por los semiconductores. Japón alega que Corea del Sur permite que productos japoneses que son importados por Corea del Sur, terminan por alguna razón u otra en territorio de Corea del Norte, constituyendo una violación a compromisos internacionales, sanciones a CdN, etc. y que por lo tanto, podría activar la cláusula del XXI.b.iii del GATT contra CdS.
En el caso anterior Japón está considerando limitar sus exportaciones de semiconductores a Corea del Sur, pero este último ha expresado que Japón actúa por una mayor competencia de las empresas Surcoreanas que amenazan la cuota de mercado de las empresas japonesas.
Lo cierto es que si este caso se escala a la OMC, la última palabra la tendrá el Grupo Especial o el Órgano de Apelación. Curiosamente, en el caso de Ucrania contra Rusia, los EEUU acudieron como tercero, apoyando la posición rusa, es decir que las medidas relativas a la seguridad nacional son de exclusiva potestad del Estado y corresponde únicamente a éste último la evaluación de su razonabilidad. Todos sabemos porque EEUU mantuvo esa posición, verdad?.
