De Nottebohm a Ballantine: Configurando el Principio de la Nacionalidad Dominante y Efectiva

Hace apenas un mes (3 de septiembre) fue emitido el Laudo Arbitral del caso Michael y Lisa Ballantine v. República Dominicana (caso Ballantine). También conocido como caso "Jamaca de Dios" por encontrarse este proyecto propiedad de los Ballantine en el centro de los debates. Pero bien, es menester hacer una introducción apropiada.

Los Ballantine reclamaban en un Tribunal Arbitral al amparo del Capítulo 10 del DR-CAFTA sobre Inversión, que supuestamente la República Dominicana había incurrido en violación de determinadas disposiciones del Tratado, a saber: Trato Nacional (Art. 10.3), Trato de Nación Más Favorecida (Art. 10.4), Nivel Mínimo de Trato (Art. 10.5) y Expropiación Indirecta (Art. 10.7.1 y Anexo 10-C).

El Tribunal Arbitral en su Laudo expuso algunas consideraciones sobre los aspectos fácticos y legales del caso. No obstante, en el presente análisis nos vamos a circunscribir en un asunto muy específico: la nacionalidad. El Tribunal dedicó un apartado completo (Capítulo X) para el examen y la determinación de la nacionalidad dominante y efectiva de los Ballantine. 

Dicho examen es pertinente, teniendo en cuenta que solo los nacionales de uno de los países Partes del DR-CAFTA pueden accionar bajo los mecanismos del Capítulo 10 sobre Inversión contra otro país, pero no contra el suyo propio. Es decir, los nacionales no pueden invocar los medios que dispone la Sección B del Capítulo 10 (Solución de Controversias Inversionista-Estado), para demandar en arbitraje de inversión a su país. Si por algún motivo desean accionar en contra de su país, lo podrán hacer agotando los recursos legales internos disponibles. 

Se podría pensar que bajo tal disposición subyace una discriminación inversa, después de todo, el inversor extranjero tiene derecho de demandar en arbitraje de inversión, pero el inversionista local no cuenta con esa facultad. Pero recordemos: este mecanismo está diseñado a modo de incentivo para que los extranjeros sientan la tranquilidad, seguridad y previsibilidad de invertir en un país, bajo la garantía de recurrir directamente a un Tribunal Arbitral Internacional, si estima que el país no ha respetado el texto del Acuerdo.

Con respecto a la nacionalidad, bueno es traer a colación, que la misma entraña un vínculo jurídico entre una persona y un Estado. Corresponde a cada Estado definir los términos y el alcance para establecer, mantener y extinguir los mencionados vínculos. Hay que distinguir entre los modos originarios (Jus Soli, Jus Sanguini) y derivados (Naturalización, Matrimonio, etc.) de adquisición de una nacionalidad. Los Ballantine, nacionales de EEUU por nacimiento, se naturalizaron dominicanos en el año 2010.

Hoy en día una persona puede contar perfectamente con dos o más nacionalidades. Esto no siempre fue así: Hasta mediados de siglo pasado, la tendencia en la mayoría de los países era que la adquisición de otra nacionalidad conllevaba la pérdida de la nacionalidad originaria. Por tales motivos, algunos países suscribían Tratados sobre doble nacionalidad para preservar esa condición entre los nacionales de sus países. Pero esta era una práctica que suponía un alcance limitado por la naturaleza bilateral de los Acuerdos. Actualmente, disposiciones Constitucionales permiten una cobertura más amplia para que las personas puedan gozar de doble o múltiples nacionalidades.

Ahora bien, estamos claros que la doble nacionalidad es una realidad, siendo consientes que cada vez más un mayor número de países se suman a esta tendencia, por demás, natural en un contexto de creciente globalización. Por tales motivos, a partir de la segunda mitad del Siglo XX comenzaron a aflorar diversas controversias relativas a la nacionalidad dominante y efectiva de una persona, ante la coincidencia de vínculos jurídicos con dos o más naciones.  

Una de tales disputas, tal vez la de mayor renombre, es el denominado caso Nottebohm. Esta disputa fue llevada ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), por el principado de Liechtenstein contra Guatemala (Liechtenstein v. Guatemala). Friedrich Nottebohm, alemán de nacimiento, se instaló en Guatemala donde tenía negocios, aunque nunca adquirió nacionalidad en este segundo país. Al estallar la segunda guerra mundial, Guatemala le declara la guerra a Alemania y comienza a confiscar los negocios alemanes en ese país. 

Nottebohm, para evitar las sanciones de las autoridades de Guatemala decide adquirir la nacionalidad de un segundo Estado: Liechtenstein. Al hacerlo, pierde su nacionalidad alemana, según disposición Constitucional de éste último país. No obstante, Guatemala ejecuta las sanciones a Nottebohm, confisca sus negocios y lo envía en calidad de prisionero a los EEUU, donde es arrestado durante un tiempo.

A su salida de cautiverio, Nottebohm decide accionar bajo el principio de protección diplomática y demanda a Guatemala, utilizando la bandera de su nuevo país: Liechtenstein, aunque no tuvo nunca apego fuerte con este último Estado. El caso es conocido en la CIJ, la cual dictó su sentencia en fecha 6 de abril de 1955, favoreciendo a Guatemala. La decisión de la Corte es considerada trascendental, estableciendo los cimientos que han servido de referencia para casos posteriores.

La CIJ en su dictamen se apoyó a su vez en precedentes de tribunales anteriores que habían dado preferencia a la "nacionalidad real y efectiva" en aquellos supuestos en los que se discutía la pertinencia de dos nacionalidades. Dicha nacionalidad real y efectiva se tenía como aquella donde existían lazos más estrechos entre el particular y el Estado cuya nacionalidad estaba siendo considerada. Entonces, para el examen hay que tener especial cuenta de ciertos factores, tales como: la residencia habitual de la persona, el lugar de sus intereses centrales, donde se encuentra su familia más cercana, la comunidad con la que guarda vínculos más estrechos, su participación en la vida pública, los valores que inculca a sus hijos, etc.

La decisión en este caso no significó una modificación del estatus político de Nottebohm, la CIJ se cuidó de ello. Prima el derecho de cada Estado en el ejercicio de su soberanía, de determinar las condiciones y términos con respecto a la nacionalidad. Sin embargo, la Corte, actuando en el radio de su competencia, si determinó que al menos para ejercer la protección diplomática, que es un derecho que asiste a todo nacional de un Estado, la conexión jurídica con el país debe ser lo suficientemente fuerte, conforme a los criterios que el mismo Tribunal consideró relevantes.

Otro precedente muy cercano en tiempo al de Nottebohm es el del caso Mergé (Florence Strunsky–Mergé). Esta controversia tuvo como foro la Comisión de Conciliación Italo-Estadounidense, constituida al final de la segunda guerra mundial, para resarcir a los nacionales de los EEUU cuyos patrimonios habían sido afectados con motivo del conflicto armado. 

La señora Mergé, americana de nacimiento, se había casado con un nacional italiano, por lo tanto adquiriendo una segunda nacionalidad, yéndose a vivir junto con éste a Italia. Durante el período de la Segunda Guerra Mundial, Mergé y su esposo estuvieron viviendo en Tokio, siendo éste último funcionario diplomático de Italia en Japón. Durante todo este tiempo, Mergé solo utilizó su pasaporte estadounidense para viajar a EEUU a visitar unos familiares. El resto del tiempo, usaba su pasaporte italiano y hacía vida pública con dicha nacionalidad. En Japón no fue detenida ni internada como nacional de un país enemigo (práctica muy común en la época). 

La Comisión tomó estos elementos en cuenta a la hora de recibir la demanda de la señora Mergé, determinando que la misma no cumplía con los criterios del Tratado de Paz entre Italia y los EEUU para invocar la demanda y las reparaciones. La señora Mergé no pudo probar que durante el tiempo en que ocurrieron los hechos y al momento de impulsar su reclamación, la nacionalidad dominante y efectiva de ella era la estadounidense. Por lo tanto, EEUU no estaba facultado para llevar la referida demanda y la Comisión cerró el caso. 

Otro foro que vale la pena hacer mención es el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos. Después de la Revolución Iraní (1979) se crea este mecanismo para procurar reparaciones tanto de nacionales americanos como de Irán, por motivo de sanciones económicas. En el caso Nasser Esphahanian c. Bank Tejarat, el Tribunal estableció:

"El Tribunal tiene jurisdicción para conocer de los reclamos contra Irán planteados por personas con doble nacionalidad Irán–Estados Unidos cuando la nacionalidad dominante y efectiva del reclamante sea la de Estados Unidos (…). Para determinar la nacionalidad efectiva y dominante, el Tribunal tomará en cuenta diversos factores como la residencia habitual, centro de intereses, lazos familiares, participación en la vida pública y otras pruebas del apego a la misma. A esta conclusión el Tribunal agrega una salvedad, la segunda nacionalidad puede ser tomada en cuenta cuando se resuelva el fondo del asunto”.

Retomando el caso Ballantine, nos referiremos a varios aspectos de este interesante Laudo. Un primer punto que nos llama la atención es el de tiempo pertinente para el cumplimiento del requisito de nacionalidad. En el párrafo 516 el Tribunal Arbitral trae a colación el argumento de los reclamantes de que “sólo tiene que considerar(se) la nacionalidad de los Ballantine a partir del momento en que hicieron su inversión en la República Dominicana”. 

Inmediatamente, el Tribunal recupera lo planteado por RD de que “los Ballantine (que tienen doble nacionalidad de la República Dominicana y los Estados Unidos) deben demostrar que el 11 de septiembre de 2014 (es decir, la fecha de su Notificación de Arbitraje y Escrito de Demanda), su nacionalidad dominante y efectiva era su nacionalidad estadounidense”. Además, “para que haya consentimiento para el arbitraje, los Ballantine deben probar que su nacionalidad estadounidense era su nacionalidad dominante y efectiva al momento de la conducta estatal denunciada en la que fundamentan sus reclamos”.

Como podemos observar, hay una primera discrepancia entre las partes en contienda, en lo que se refiere al momento (elemento temporal) a considerar para examinar con cual Estado una persona presenta vínculos más estrechos. La posición dominicana se acerca más al precepto establecido en el caso Mergé, mientras que los Ballantine procuraban mayor holgura para el período de examen de la nacionalidad dominante y efectiva.

A continuación, en el Laudo los árbitros para reforzar el punto anterior se apoyan en el Laudo del caso Pac Rim Cayman LLC c. El Salvador (otro arbitraje de inversión DR-CAFTA), cuyo Tribunal expresó que: “a los fines de esta cuestión Ratione Temporis, lo que CAFTA requiere no es que el inversionista tenga la nacionalidad de una de las Partes previo a la realización de su inversión, sino que dicha nacionalidad exista previo a la supuesta violación de CAFTA por la otra Parte” y por lo tanto concluyó que era necesario definir el momento en que surgió la disputa entre las partes para poder establecer si existía la nacionalidad de la demandante en el “momento pertinente” (p. 524).

Continúa el Tribunal Arbitral estableciendo lo siguiente: "Si bien también sabemos que otros tribunales de inversión han considerado el principio de nacionalidad continua, para poder resolver esta cuestión, este Tribunal sólo debe determinar si las Demandantes calificaban como inversionistas a la fecha en la que se presentó la demanda de arbitraje, así como a la fecha del supuesto incumplimiento, como momentos pertinentes" (p. 525).

Además el Tribunal consideró que para el examen de la determinación de la nacionalidad dominante y efectiva, no era necesario considerar si una nacionalidad había sido ejercida más tiempo que otra, sino caracterizar cual tenía vínculos más estrechos con la persona en aquellos momentos determinantes. 

Para llegar ahí, el Tribunal realizó un examen, punto por punto, de aquellos factores que determinan el apego de una persona a un país:

• Residencia Habitual: Los árbitros determinaron que entre 2010 y 2014 (tiempo relevante) los Ballantine, no obstante viajar constantemente de RD a EEUU y viceversa, pasaron la mayor parte de su tiempo en el primero, reflejo de la voluntad de ellos mismos al naturalizarse dominicanos. Su residencia permanente y lazos más fuertes se encontraban en RD, para el período indicado.

• El Afecto por un País: El Tribunal tomó en cuenta el hecho de que los Ballantine crearon una Fundación en Jarabacoa, aunque los demás vínculos personales parecían limitados. El Tribunal si consideró el apego al país en razón de los vínculos profesionales, aunque los demás lazos con EEUU les parecían igualmente fuertes.

• Centro Económico, Social y Familiar: Primó el criterio de que los Ballantine tenían lazos más fuertes con RD, debido a que desde el año 2006 se habían trasladado de manera permanente a este país y establecido con carácter permanente. Aquí también se encontraba su negocio principal, alrededor del cual giraba su vida económica, familiar y social.

• La Naturalización: Al respecto, el Tribunal evocó la Sentencia en el caso Nottebohn, que fue de criterio que “[l]a naturalización no es una cuestión que ha de tomarse con liviandad. Solicitarla y obtenerla no es algo que suceda con frecuencia en la vida de un ser humano”. De tal modo, que la naturalización de los Ballantine debe tenerse como un paso muy importante y trascendental, lejos de la connotación "mercantil" que ellos buscaron imprimirle.

• Razón de la Naturalización: Los Ballatine alegaron que habían adquirido la nacionalidad dominicana, para no ser tratados diferentes como extranjeros y así poder hacer negocios más fácil en el país. Sin embargo, con relación a esta aparente contradicción el Tribunal sentenció: "Al Tribunal no le es fácil reconciliar el hecho de que el deseo de las Demandantes era ser consideradas dominicanas con el fin de fortalecer su inversión y sin embargo, con respecto a la aplicación de las protecciones creadas para inversionistas extranjeros, aseguran que dicha nacionalidad no es tan importante" (p. 584).

• La forma en que se presentaron las Demandantes: El Tribunal subraya el hecho de que Michael Ballantine se identificaba como dominicano en los contratos que firmó en el período 2010-2015, incluso después de iniciada la demanda en arbitraje de inversión. También consideró el hecho de que la mayor parte del tiempo en dicho lapso, los Ballantine se presentaban a las autoridades locales como "dominicanos" (p.e. cuando ingresaban al territorio nacional utilizando sus pasaportes dominicanos). Por igual, señala el Tribunal, los Ballantine no llegaron a completar el proceso para registrar su Inversión como extranjera, según los requerimientos legales de RD.

Por tales motivos, el Tribunal Arbitral concluye que la nacionalidad que tomó precedencia al momento que se tomaron las alegadas medidas y cuando se presentó la reclamación, era en los términos del Capítulo 10 del DR-CAFTA, dominante y efectivamente la dominicana: "Por lo tanto, las Demandantes no califican como inversionistas de una Parte Contratante conforme a la definición establecida en el Artículo 10.28 del DR-CAFTA" (p. 600). 

El caso Ballantine es significativo para el país, no solo porque nos libramos de pagar más de US$ 40 millones de resultar gananciosos los reclamantes. Este ha sido el primer caso, al menos en materia de arbitraje de inversión, que un Tribunal establece de manera decisiva un criterio en lo que respecta a la nacionalidad dominante y efectiva. Para ello, el Tribunal Ballantine se valió, como vimos más arriba, en la jurisprudencia de otros foros (CIJ, Comisión de Conciliación Italo-Estadounidense, Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos), realizando un exitoso "trasplante" de unos principios que el Derecho Internacional se ha encargado de configurar por casi 7 décadas. Ballantine es sin dudas un caso que será objeto de estudio y referencia a futuro, por el precedente que sienta.

El Centro de Asesoría Legal para Asuntos de Inversión: se puede replicar el éxito del ACWL?

El régimen internacional de las inversiones se ha montado en la ola de reformas que han caracterizado los últimos tiempos y que ha visto como en poco más de diez años, se lograron vencer algunas inercias que lo mantenían anclado a una estructura rígida, caracterizada por verticalidad del debate. Mientras en el pasado, observamos que los principales temas, retos y dificultades planteados en foros multilaterales (y bilaterales por igual) fueron introducidos por los países desarrollados (mal-llamados "países emisores de IED"), en la actualidad intervienen con principalía, una gran variedad de actores: países en desarrollo, potencias medias, ONGs, Organizaciones Internacionales, etc.

Es lo mismo decir: se ha ido democratizando el régimen internacional de inversiones, los foros se han vuelto más planos y horizontales. Es una dirección positiva, entendemos, como un fenómeno natural de la evolución del sistema. Los cimientos fueron echados a andar por los países desarrollados, pero ya la estructura ha madurado lo suficiente, como para revisar cuestiones atinentes a todos los actores, no solo un grupo.

Ahí es donde entra en escena la propuesta de un Centro de Asesoría Legal para Asuntos de Inversión (el Centro). El estudio y los trabajos para un Centro de este tipo no son nuevos, pero hay que reconocer el esfuerzo que ha venido realizando la UNCITRAL a través de su Grupo de Trabajo III - Reformas al Régimen de Disputas Inversionista-Estado. Este Grupo celebrará su 38º período de sesiones del 14 al 18 de octubre de 2019, en Viena. De entre los temas a tratar se destacan varios, como el de Financiamiento de Terceros. No obstante, se espera que hayan debates verdaderamente productivos en torno al punto de agenda marcado escuetamente como "Centro de Asesoría".

Un Centro de semejante naturaleza cuenta con precedentes. Notablemente, por su trascendencia, tenemos que destacar el caso del Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC (ACWL por sus siglas en inglés). Creado en el año 2001, el ACWL brinda asistencia, asesoría y representación legal a los países menos adelantados y países en desarrollo miembros de la OMC. Los servicios del ACWL incluyen el acompañamiento durante todas las etapas del proceso: desde el período de consultas hasta la ejecución de las determinaciones del Panel u Órgano de Apelación.

Durante casi 20 años el ACWL se ha convertido en un aliado estratégico de los PED frente a sus casos con PD. Aún cuando se trate de disputas entre PED, el ACWL mantiene sus puertas abiertas, brindándole representación legal al primero de ellos que le requiera de sus servicios. En ese sentido, muchos países en desarrollo han acudido al ACWL, entre ellos latinoamericanos, incluyendo la República Dominicana. Los servicios que presta el ACWL se ofrecen a precios subsidiados, con bajas cuotas y facilidades de pago. La calidad del servicio se puede decir que es comparable a los de una firma mediana, por lo para casos bien complejos, se recomienda contar con asistencia adicional de una firma de abogados especializada en derecho de la OMC.

El ACWL se encuentra financiado, principalmente, por contribuciones de sus miembros. Se esperaba que al cabo de cinco años de establecido, se volvería auto-sostenible, si embargo, las donaciones, honorarios y otros ingresos han probado ser insuficientes para cubrir el presupuesto, por lo que el ACWL continúa valiéndose de aportes de sus miembros, especialmente de aquellos más desarrollados. Esto para nada ha implicado un sesgo o menoscabo a la independencia del ACWL, prueba de ello es la confianza que siguen depositando los países que acceden a sus servicios.

Bajo las premisas anteriores es que se está construyendo el esfuerzo por dotar al régimen internacional de inversiones con una institución similar al ACWL, capaz de ofrecer la variedad de servicios propios de su campo de acción, con el debido grado de independencia y calidad para que los usuarios se encuentren debidamente representados ante procesos arbitrales, mediaciones y demás.

La UNCITRAL ha sido tan amable de proveer la documentación que nos permite estudiar, analizar y apreciar en su justa dimensión la propuesta del Centro. Se encuentra en línea, en la página web del Grupo de Trabajo III (aquí), para consulta de todos. Según el contenido de la propuesta, señalamos algunos puntos que ameritan nuestra especial atención:

• Asistencia integral por parte del Centro. Es lo que se entiende por la cobertura que se propone. Entonces iría desde la etapa preparativa (organización de la defensa), hasta la fase procesal (escritos, pruebas, audiencias, etc.). Siendo el caso, la ruta crítica del caso se encontraría dentro del radio de servicios del Centro, incluyendo la atención temprana, las llamadas "emergencias procesales": respuesta al escrito de demanda, constitución de abogado, nombramiento del tribunal arbitral, replicas y objeciones preliminares.

• Asesoramiento legal en temas de inversión. Dentro de la gama de servicios también se espera recibir y responder consultas de los miembros sobre asuntos que pudieran afectar el régimen de inversión (p.e. disposiciones de Acuerdos de Inversión), iniciativas de leyes y demás. Se trataría de una opinión consultiva, de la variedad que existen en otros foros, para orientar a los miembros y evitarles posibles reclamaciones innecesarias.

• Centro para Métodos Alternos de Solución de Controversias. Esta es otras de las posibilidades que se están barajando. Es más compleja que las anteriores, porque implica el establecimiento a lo interno del Centro de una estructura especial para poder manejar y llevar a cabo los servicios de mediación, conciliación y de buenos oficios. Esto lo equipararía a Centros de Arbitraje, que ya ofrecen estos servicios, pudiendo al mismo tiempo, originarse conflictos de intereses por la multiplicidad de roles (p.e. mediador-abogado).

• Base de datos de casos y jurisprudencia en materia de inversión. Una interesante propuesta, a pesar de que por su naturaleza los arbitrajes inversionista-Estado tienden a ser públicos (documentos, audiencias, etc.), debido a un mayor nivel de consciencia social y escrutinio ciudadano, el contar con un lugar para toda la documentación y discusión sobre la temática, tiene su utilidad y valor práctico. Aunque ya existen otros que hacen lo mismo (CIADI, CPA, ITALAW, etc.), ésta iniciativa, entendemos, agregaría la necesaria riqueza argumentativa desde y hacia los países en desarrollo.

Para poder cubrir las necesidades y brindar los servicios, el Centro se propone financiarse a través de aportes de los miembros, conjuntamente con el cobro de una tarifa por los servicios prestados y donaciones de terceros. Esta es misma modalidad seguida por el ACWL. No obstante, la propuesta del Centro incluye la utilización de los servicios por los miembros, así como por inversionistas. La membrecía de los Estados es entendible y lógica (son los demandados, por lo tanto muy expuestos al arbitraje), pero la utilización del Centro por inversionistas puede desnaturalizar el propio objeto y espíritu del Centro. 

Es por ese motivo, que debe ser discutido a fondo este aspecto, puesto que en teoría, el Centro estaría en disposición de brindar asistencia legal a un inversionista (p.e. una corporación multinacional) en un proceso abierto contra un Estado (que puede tratarse de un PED). Habría que encontrar una fórmula, en dado caso de que el inversionista acuda al Centro, de que dicha asistencia esté supeditada a que otro Estado miembro en desarrollo, no necesite también la ayuda del Centro. Pero es un tema confuso, lo ideal es que al Centro solo acudan Estados, que en definitiva lo sostendrán en mayor proporción mediante las cuotas de membrecía. El inversionista extranjero, en cambio, sería menos propenso a pagar una cuota periódica a un Centro que solo utilizaría en caso de eventualidades.

La optimización de los recursos es muy importante, porque a diferencia del sistema de solución de controversias de la OMC, que es un sistema "centralizado", el régimen de inversión es descentralizado. Se encuentra compuesto por miles de Acuerdos de Inversión (en OMC hay poco más de una docena de "Acuerdos Abarcados"), cada Acuerdo con estructura y lenguaje distinto, regido por principios disimiles, en fin, mucha asimetría. Toda esta complejidad implica una carga al Centro, en términos de recursos financieros, humanos, tiempo y demás. 

Para que el Centro pueda replicar el éxito del ACWL se requerirá de un cuidadoso balance entre las necesidades y las posibilidades. El Centro real, el posible, deberá tener siempre en cuenta su misión primordial: asistir a los países menos adelantados y en desarrollo para poder hacer frente a costosos arbitrajes internacionales iniciados por inversionistas extranjeros. 

Como país en desarrollo y receptor neto de inversiones debemos observar bien la ola del cambio en el régimen de inversiones que se avecina como un tsunami. El seguimiento y estudio de iniciativas como la del Centro, unida a una participación estratégica en los debates, aumenta el caudal de posibilidades de que el cambio opere a nuestro favor. Recordemos que competimos con otros países por captar inversión y que tenemos preocupaciones comunes.

Queramos o no, ya entramos en la guerra comercial

La guerra comercial entre EEUU y China se encuentra en una especie de armisticio, luego de que a finales de noviembre pasado, los líderes de ambos países acordaran en Buenos Aires una tregua temporal de tres meses. Según los términos, se acordó no aumentar más aranceles para enero de este año, pero sin reducir los que ya se habían incrementado hasta ese momento (finales de noviembre 2018). De no haber algún avance en lo que respecta a las negociaciones o las perspectivas de mejora en el intercambio comercial, se resumirá el conflicto.

Esta pausa, no significa que las tensiones se reduzcan. Es posible que los avances para la paz comercial dependan de cuestiones más profundas y sistemáticas, que únicamente el tema del balance comercial. Ahí quedan pendientes los pedidos de EEUU para que China reduzca los subsidios a sus productos, o la falta de observancia en la protección de la propiedad intelectual. Casos que se han presentado ante la OMC sobre estas materias nos pueden estar señalando que los conflictos comerciales pueden extenderse mucho más, inclusive durar por años.

La revelación de que EEUU podría castigar a algunos aliados de China también parece ser otro elemento de la ecuación. Específicamente los casos de El Salvador y la República Dominicana, por haber pasado estos dos países de tener relaciones diplomáticas con Taiwán, un aliado estratégico de EEUU, a establecer vínculos diplomáticos con China. Se ha hablado incluso de la exclusión del área DR-CAFTA como una posible vía de sanción.

Ahora bien, sobre la forma o el procedimiento para el retiro de una Parte del DR-CAFTA, el Acuerdo es bastante explícito. De la lectura combinada del Artículo 22.7 del DR-CAFTA y la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, corresponde a la Parte interesada hacer la denuncia del Convenio. Esta es una prerrogativa soberana del país y no obedece en principio a ningún mandato de otro Estado, ya sea en un contexto bilateral o multilateral.

Por otro lado, el DR-CAFTA contiene el Capítulo 21 sobre Excepciones, que dispone la incorporación mutatis mutandis de las prescripciones del Artículo XX del GATT y el Artículo XIV del AGCS. Mediante la aplicación de una o varias de estas excepciones, EEUU puede efectivamente invalidar el DR-CAFTA para la RD. Más aún, el Artículo 21.2 del DR-CAFTA contiene la denominada “Cláusula de Seguridad Esencial”, mediante la cual una “Parte (puede) apli(car) medidas que considere necesarias para cumplir con sus obligaciones respecto al mantenimiento o la restauración de la paz y la seguridad internacional, o para proteger sus intereses esenciales en materia de seguridad”.

Otro escenario, más aún sombrío, es que EEUU puede renegociar el DR-CAFTA dejando fuera del tratamiento preferencial a la RD y otros países. Para ello puede llegar inclusive a denunciar el DR-CAFTA. Si bien un Estado no puede “expulsar” propiamente a otro u otros países del área DR-CAFTA, aplicando una o varias de las medidas expuestas pueden “efectivamente” provocar en los hechos, el mismo efecto que retirar a una Parte.

Para tener una idea, EEUU puede llamar a una "renegociación" del DR-CAFTA, similar a la del NAFTA. Como en aquel entonces, se reuniría solo con los que estén alineados con sus intereses y dejaría fuera a los demás. Fue lo que hizo EEUU cuando negoció bilateralmente con México, para finalmente hacer lo propio con Canadá, luego de que este último país cediera el pulso y de esa manera no quedarse fuera de la hoy área del USMCA.

De todas formas, creo que es todavía temprano para cualquier desenlace. EEUU esperará primero que se venza el plazo de los 90 días, a finales del mes de febrero de este año. Luego de febrero, ya sea que haya o no un acuerdo con China, Trump se volcará de nuevo al tema de la revisión de los TLC. Fue una de las promesas de campaña, que si vemos como ha insistido con el muro en la frontera con México (llegando incluso a provocar un cierre de gobierno), nos muestra que el hombre es muy obstinado en sus propósitos.

La realidad política, es que de ser así, los países afectados tendrán que dar una respuesta. Y la respuesta será el aumento de los aranceles aplicados a los productos americanos, por efecto natural en ausencia del TLC (Trato NMF). No obstante, podría complicarse aún más. Por eso es que estoy pensando: queramos o no, ya entramos en la guerra comercial.

Es tiempo de revisar el optimismo con China?

Lo admito, estuve dentro de los que sintieron una algarabía luego del establecimiento de relaciones diplomáticas entre República Dominicana y China. Pero no es el hecho, son las consecuencias. Meses vienen, meses van y parece que no hay nada concreto. Aparte de algunos viajes a China para conocer la cultura, la muralla, los cursos cortos, etc., no ha habido mayores avances en otros frentes. Me explico.

En política exterior los Estados deben tener en cuenta tanto los medios, como el fin mismo. Ah, nos fuimos con China y obtuvimos el apoyo necesario para acceder al Consejo de Seguridad de la ONU. Perfecto. Lo que me preocupa es que no se convierta en nada más, puesto que las expectativas con China estaban muy altas.

El asunto es que, como en otras ocasiones, sobrevaloramos las expectativas con China (o quizás también nos sobrevaloramos como país). Esperamos mucho más de lo que racionalmente se debe esperar del establecimiento de relaciones diplomáticas entre dos países. Tal vez, no se tomó en cuenta el contexto de esas relaciones. Es bueno recordar que no fuimos el único país este año que dejó a Taiwán y se fue con China, también lo hicieron El Salvador y Burkina Faso.

Por otro lado, en lo que respecta a las relaciones comerciales y la inversión extranjera, creo que la experiencia de un vecino es el mejor indicador de lo que podemos esperar con China. El caso de Costa Rica nos brinda un excelente comparativo, pues es un país similar en términos de desarrollo a la República Dominicana, además de encontrarnos en la misma región. Veamos.

Costa Rica tiene un TLC con China, el cual se encuentra en vigor desde el 1ro de agosto del año 2011. Según datos del COMEX (Ministerio de Comercio Exterior de Costa Rica), en el año 2016, el valor total de las exportaciones a China fue de US$ 46,4 millones. Mientras que las importaciones desde ese mercado fueron de US$ 2.082,2 millones, en el mismo año. Es decir, el 98% del comercio total en 2016 (últimas cifras disponibles) fue favorable a China. Pero más aún, dentro de las exportaciones totales de Costa Rica, el mercado chino apenas representó el 0.46%.

En cuanto a la IED (Inversión Extranjera Directa), el COMEX reporta: "Para el periodo 2012-2016, la IED acumulada proveniente de China alcanzó un monto acumulado de US$25,0 millones, es decir, 0,2% del total percibido por el país en este período. En 2016, se registró una inversión cercana a US$1 millón".

Con estos números, podemos decir que a Costa Rica le ha ido bien con China?. El caso de Costa Rica es muy pertinente para RD, debido a las similitudes de nuestros países, pero también al hecho de que igualmente en Costa Rica las expectativas con China eran muy altas. Nuevamente, más de una década después del paso de Taiwán a China, podemos decir que para este caso las consecuencias valen más que el hecho en sí.

Finalmente, vuelvo al segundo párrafo porque pudimos haber pasado por alto un elemento. Sí, logramos un asiento en el CS de la ONU gracias a China. Su apoyo fue decisivo en la votación. Podemos ser un poco más optimistas entonces?, después de todo obtuvimos un beneficio que está a la vista, es tangible e inmediato. Pero viéndolo del otro lado, también China logró victorias quitando aliados a Taiwán y apuntándose un voto cautivo en el CS. Cabe preguntar entonces: Nosotros usamos a China como un medio, o fue a la inversa?

Mi podcast sobre como hacer negocios con China

Quiero introducir en este blog mi nuevo programa que he llamado correspondientemente "Conversaciones con Ariel". Es una nueva manera de comunicar los temas, siguiendo una línea temática similar a este blog (tal vez de una forma más dinámica y reflexiva). Originalmente transmití este programa por Instragram Live, de ahí las referencias a esa plataforma. El audio y el video los encuentran más abajo.

Les dejo con esto:

• Acuerdos de Inversión: China tiene más de 100 Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs). Esto quiere decir que aún suscribiendo un Acuerdo de este tipo con China, para promover las inversiones de China en RD, deberemos emplearnos a fondo para competir duramente con esos países que ya tienen AIIs con China. 
• Usemos Alibaba: Para las MIPYMES esta es una excelente manera de hacer contactos con clientes o proveedores chinos. Se ha hablado de un acuerdo entre el CEI-RD y Alibaba para que las empresas dominicanas puedan utilizarlo. No tengo todos los detalles, es algo muy preliminar.
• Participación en ferias y conexión de negocios: Existen varias soluciones para participar en ferias y cerrar negocios en China, sin la necesidad de agotar recursos económicos o tiempo. Estos intermediarios ofrecen una cartera que incluyen participación en ferias, gestión de negocios, entre otros servicios. Por ejemplo, tienen este.

Audio:



Video:

El fin del NAFTA como lo conocemos?

Más de un año ha pasado desde que la administración Trump inició el diálogo con sus pares de México y Canadá para renegociar el NAFTA. Este acuerdo de libre comercio tiene más de dos décadas de existencia y su adecuación fue una de las promesas de campaña del entonces candidato a la presidencia Donald Trump. La idea de que el NAFTA tiene parte de la culpa del desbalance comercial y la perdida de los empleos del sector de manufactura estadounidense continuaba gravitando en el centro del debate, con la consiguiente presión e influencia en la mesa de negociaciones.

Ya este mes fue anunciado el tan esperado desenlace. Hay un acuerdo, al menos preliminar, entre EEUU y México, pero sin Canadá. Esto deja varias interrogantes (se quedó Canadá fuera?). Pero primero concentremos nuestra atención en lo que ha sido pactado por EEUU y México.

1. Reglas de Origen: Así es, vienen normas de origen más estrictas para los productos manufacturados. Es la forma de EEUU de obtener doble ganancia: evita que terceros fuera del área de libre comercio se beneficien del trato preferencial, y a la vez, aumenta el contenido estadounidense de las exportaciones mexicanas. 
2. Autos: En la negociación del NAFTA los automóviles fueron sometidos a estrictas normas de origen y requisitos. Igual ahora, pero con un enfoque a la actualización (realmente se necesitan reglas para los tocacasettes?). En cuanto a los gravámenes, EEUU accedió a otorgarle el mismo tratamiento bajo la OMC (arancel de 2.5%), a los autos provenientes de México, si son hechos en fábricas que ya existen. Esto deja la posibilidad de aplicar mayores aranceles (20-25%) si los autos no cumplen las normas de origen y son hechos en fábricas nuevas.
3. Dumping Laboral: Algo verdaderamente novedoso es la implementación de mayores aranceles a ciertos productos, si los mismos no provienen de una "área de alto salario", definida como una localidad de sueldo mínimo por hora de US$ 16. Tomando el caso anterior, para que un vehículo se beneficie del trato preferencial, 40% de sus componentes deberán venir de un área de alto salario. De esa forma, EEUU se asegura una mayor tajada del comercio intra-regional evitando a la vez que México incurra en "dumping laboral", haciendo más competitivas sus exportaciones a costa de la reducción de los derechos de sus trabajadores.
4. Comercio Electrónico: Cuando se negoció el NAFTA el internet no se encontraba lo suficientemente desarrollado. Desde entonces, hemos vivido la era de la revolución digital, Amazon ha pasado de vender libros a ser el mayor "retailer" en línea y una de las compañías más grandes del mundo. hace 25 años no existía Google, ni Facebook, ni Instagram, ni Whatsapp, ni los teléfonos inteligentes. Hoy en día, estas plataformas y el comercio electrónico son una realidad y se espera que en los próximos años el volumen de transacciones comerciales que utilizan estas plataformas aumente a niveles exhorbitantes. Naturalmente, esto hizo que el comercio electrónico fuera objeto de especial atención en las conversaciones.
5. Solución de Diferencias Inversionista-Estado: EEUU y México dentro de un paquete de medidas, acordaron reemplazar el texto de la Sección 11B del NAFTA que hace alusión al Arbitraje Inversionista-Estado, con un requisito que implica primero agotar todos los remedios internos y luego esperar 30 meses para acceder al mecanismo de Solución de Diferencias Inversionista-Estado. Además, se discuten dos temas adicionales: primero, si finalmente el Estado debe "validar" nuevamente su consentimiento al arbitraje, en caso de que sea planteado por el inversor; y segundo, si se limita el mecanismo de solución de controversias únicamente para los casos de expropiación o violación al principio de trato nacional o de nación más favorecida.

Como vemos, sea o no este el final del NAFTA, nos deja varias interrogantes e inquietudes. Una de ellas tiene que ver con Canadá. Como el acuerdo fue finalizado con México, en un esquema "bilateral", lo que EEUU está tratando de hacer es obligar a Canadá a sentarse en la mesa de negociación, teniendo como premisa los acuerdos alcanzados con México. Canadá sabe muy bien las implicaciones de este pre-acuerdo, pero ya ha expresado que no necesariamente tiene que plegarse al mismo. En el peor de los casos, podría mantenerse en el "NAFTA Viejo", mientras EEUU y México no le den termino, o en dado caso, desempolvar el TLC bilateral con EEUU. Pero esta última opción no parece recomendable, dada la naturaleza de dicho Acuerdo (pre-NAFTA) y su obsolescencia propia de más de 30 años. Cualquier camino que escoja Canadá, de ahora en adelante, deberá tener en cuenta estos factores.

Hablando de opciones, ahora nos toca analizar las alternativas de República Dominicana en este nuevo contexto y ante la realidad de un cambio en las reglas de juego en el comercio norteamericano. Una de las preocupaciones de EEUU fue evitar que se colaran terceros, dígase China, en la región NAFTA. Ellos le llaman "Free Riders", a aquellos que les gusta comer, beber y disfrutar de la fiesta, sin pagar un centavo. En este caso, son los países que disfrutan de las preferencias comerciales que no fueron negociadas con ellos, y que gracias a reglas de origen laxas pueden incrementar su comercio dentro del NAFTA sin mayores dificultades.

Lo que nos lleva a la siguiente conclusión: debemos ser bien cautelosos con China. Las relaciones con China y un mayor acercamiento será beneficioso a mediano-largo plazo. No obstante, EEUU tiene muy en la mira estos movimientos, en un tablero geopolítico caribeño bastante complejo, con una guerra comercial de trasfondo. La situación se tornará más sensible, en la medida que comiencen a establecerse aquí empresas chinas, tomando el DR-CAFTA como trampolin para llegar a EEUU. Ahí veremos que tan lejos está dispuesto a llegar el gobierno de Trump para detener el avance chino. La experiencia del NAFTA puede que nos dé una muestra de ello.

La República Dominicana y los Tratados de Libre Comercio

 

La República Dominicana cuenta con varios instrumentos de política comercial y de inversiones. Algunos de ellos, son de carácter interno, tal es el caso de las Leyes que promueven la inversión, las zonas francas, el desarrollo industrial. Otros son de de naturaleza internacional, en los que ubicamos a los Tratados de Libre Comercio (TLC) y los Acuerdos Internacionales de Inversión. 

Nuestro país, anteriormente en el marco del GATT y actualmente como miembro de la Organización Mundial del Comercio, participa en la corriente del comercio mundial. Esta realidad se ha puesto de manifiesto en las Rondas de negociaciones multilaterales y en otros eventos de este tipo en los que hemos participado, como la Conferencia Ministerial de Balí, celebrada en diciembre de 2013.

Siendo un actor proactivo y moviéndose sobre la base de sus intereses comerciales, la República Dominicana inició a partir de la segunda mitad de los años noventa una intensa labor de procurar Acuerdos con nuestros principales socios comerciales, o al menos, un acercamiento con las regiones geográficamente más cercanas al país: El Caribe y Centroamérica.

Los Tratados de Libre Comercio con la CARICOM y con Centroamérica, observando en retrospectiva, constituyeron en su esencia un reto para nuestro país. Dos bloques comerciales con décadas de experiencia en integración regional versus un país que venía del proteccionismo intrínseco del modelo de sustitución de las importaciones. Estos Acuerdos nos venían a servir como una "transición", en tiempos en lo que la globalización se encontraba en pleno apogeo y la OMC encendía los motores del sistema multilateral de comercio.

Estos primeros Acuerdos no supusieron un cambio radical en el estamento jurídico-institucional interno de la República Dominicana. Las transformaciones en ese orden podemos ubicarlas a partir del DR-CAFTA, específicamente entre 2004 y 2007, período en el que se crearon o modificaron normativas internas y se ratificaron instrumentos internacionales, acciones necesarias para adecuar al país a la nueva realidad que representa el instrumento de política comercial más importante de nuestra historia.

No cabe dudas que el país es un antes y después del DR-CAFTA: portabilidad numérica, amplia protección de la propiedad intelectual, mayor observancia de las normas laborales y ambientales, actualización en los procesos de compras y contrataciones públicas, mayor apertura en los sectores financieros y de seguros, modernización, eficiencia y rapidez en los servicios de aduanas, seguridad jurídica, etc.

Otro efecto que se puede considerar efectivo es que la adecuación y transformación interna hecha a raíz del DR-CAFTA, nos coloca por encima del umbral mínimo requerido para concertar un Acuerdo Comercial de esta envergadura. Lo vimos cuando suscribimos el Acuerdo de Asociación Económica Cariforo-Unión Europea (EPA), para el cual no tuvimos que realizar una adecuación legal e institucional profunda, si no que ya nos encontrábamos por decirlo así, por encima de los requerimientos mínimos para darle plena vigencia al Acuerdo.

En definitiva, los Tratados de Libre Comercio constituyen valiosas herramientas de política comercial y de inversión para que los países en desarrollo como el nuestro puedan expandir sus horizontes de negocios. No obstante, corresponde a cada país, formular las políticas que conduzcan al aprovechamiento de estos Acuerdos, en especial por parte el sector privado, para el cual es que finalmente se negocia o no un Acuerdo Comercial. De modo, que el reto verdadero para nosotros a la luz de los Tratados de Libre Comercio se resume a establecer las bases para que ese sector privado -productores, exportadores, importadores- aprovechen al máximo las ventajas de los Acuerdos Comerciales, para lo cual es determinante la mejora de la competitividad y la efectiva sinergia entre el sector público-privado, a la hora de procurar el acceso a los mercados preferenciales.