viernes, 19 de enero de 2018

Lo que trae el 2018 para el Régimen de la Inversión Extranjera



El comienzo de año siempre trae nuevas resoluciones. En la última década (2007-2017),  las reformas al régimen multilateral de la inversión extranjera se concentraron en esfuerzos impulsados principalmente por los países en desarrollo, así como algunas instituciones que abogaban por un sistema más justo que respondiera a los intereses de los inversores, al mismo tiempo que a preocupaciones de tipo social y el desarrollo sostenible de los países receptores de IED.

Organizaciones e instituciones como la UNCTAD, el Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible (IISD), entre otros, han venido tratando los temas relativos a la IED en general y al impacto de los Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs) en particular. La visión de que estos instrumentos se debían colocar a favor del desarrollo de los países y no constituir una retranca para el ejercicio de cierta discreción en el manejo de la cosa pública formó parte de la agenda de discusión que propulsaron las naciones subdesarrolladas.

Sin embargo, este 2018 se perfila como el año de la disrupción del sistema y no precisamente promovido por los actores tradicionales, ni por las causas que ya conocemos. Hay nuevas fuerzas en movimiento que decisivamente están apuntado en esa dirección. Si les dijera que hasta el Presidente Donald Trump será clave en la reforma del sistema, ¿me creerían?.

Es obvio que la razón es el NAFTA. Pero, ¿por qué el NAFTA?. El NAFTA está siendo renegociado lo sabemos, pero la parte que nos concierne es el Capítulo 11 sobre Inversión. A la administración Trump le interesa (obvio porque es su eslogan) “devolver la grandeza a los Estados Unidos” (Make America Great Again!). Devolver la grandeza es devolver el consumo hacia los productos de EEUU, pero también es devolver capitales (Reforma Fiscal), y devolver la inversión que se fue de los EEUU a países como México.

No es una tarea tan fácil hacer regresar capitales y empresas que se encuentran instaladas hace años en otro país. Se necesitan de ciertas condiciones favorables (dotación de factores, incentivos fiscales, atractivo costo del trabajo, una robusta seguridad jurídica, la igualdad ante la ley, etc.). El Capítulo 11 del NAFTA salvaguarda al inversionista extranjero en contra de los males típicos de los países en desarrollo: trato discriminatorio, arbitrariedad en la toma de decisiones, expropiación, etc. Pero también le brinda un recurso adicional: la posibilidad de demandar directamente al Estado en arbitraje internacional.

Es por ello que por intermedio de los AIIs (como el Capítulo 11 del NAFTA) se promueve la inversión y la llegada de empresas extranjeras, motivadas por ese ecosistema favorable. Pero que sucede cuando ese ecosistema se ve afectado?. Qué pasa, por ejemplo, si se introduce una modificación al NAFTA que permita al Estado optar o no por ir al arbitraje internacional?. Lo menciono, porque este es uno de los asuntos que se están discutiendo, empujado por los EEUU. México se resiste porque implicaría el posible recelo de algunas empresas extranjeras (confiar en el sistema judicial mexicano?), aunque con la defensa del régimen actual, diga que está de acuerdo con exponerse a demandas millonarias en tribunales internacionales[1].

Cualquiera que sea el desenlace, está por verse si el resultado final de la renegociación del NAFTA incluirá una variación sustancial del Capítulo 11. Es uno de los puntos esenciales de la reforma de Trump. Sin ella no habrá más NAFTA. La renegociación del Capítulo 11 del NAFTA, junto a la reciente actitud de la Comunidad Europea con respecto a los AIIs (promoviendo una Corte Multilateral de Arbitraje de Inversión o la exclusión de pleno del mecanismo de Arbitraje Inversionista-Estado de algunos de sus Acuerdos), marcará este 2018 como un año de hitos para el régimen de inversión extranjera y el sistema de solución de controversias Inversionista-Estado[2].


[1] Es interesante esta última observación, ya que México ha sido demandado en 25 arbitrajes de inversión, según datos de la UNCTAD.
[2] Por demás, debemos ir tomando nota para cuando nos toque renegociar el DR-CAFTA. Quién sabe? Tal vez nos beneficie esta reforma.

jueves, 4 de enero de 2018

Relación entre competitividad e internacionalización de las MIPYMES



A pesar de comprender el 98% del universo empresarial y la mayor proporción de los empleos (según datos de la CEPAL, ronda el 67%), las micros, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES) tienen una participación reducida en las exportaciones nacionales. Su concentración en los mercados locales (dependencia?), la propia limitación geográfica, la baja productividad y, muy especialmente, la falta de competitividad pueden explicar esta tendencia.

La competitividad va ligada al conjunto de factores (instituciones, políticas públicas, etc.) que determinan el nivel de productividad de las empresas, así como de los sectores y de las economías (CEPAL 2013). Por lo tanto hay una relación simbiótica entre productividad, competitividad e internacionalización de la empresa.

La internacionalización es un proceso complejo que va más allá de ofertar o vender productos y servicios a los mercados mundiales o insertarse en las cadenas globales de valor. Implica además internacionalizar los procesos y gestiones operativas, productivas y empresariales. Para contribuir así a “nivelar la cancha”, es decir, a reducir la brecha de productividad que separa las MIPYMES de las grandes empresas. Este es el mayor reto que supone a las MIPYMES que procuran insertarse o mantenerse en los mercados externos.

Las MIPYMES no pueden hacerlo solo. Para eso deben aliarse con las empresas mayores o aquellas que se hayan “graduado”, sean grandes empresas, multinacionales o MIPYMES exportadoras. Los diseñadores y ejecutores de políticas públicas también deben escoger con cuidado aquellas empresas o sectores con mayor potencial para impulsar estas sinergias.

Así mismo, para potencializar estos efectos, se requiere incrementar la capacitación de las MIPYMES con dos enfoques simultáneos: mejorar la utilización de las nuevas tecnologías y la calidad de los productos/servicios (si es posible, tender a la especialización). Aquí las políticas públicas deben ser dirigidas a generar una mayor vinculación empresa-centros tecnológicos y de capacitación. Por igual, la formación debe ser a nivel gerencial-administrativo, como operativo.

Otro espacio de acción es promover la articulación de los clúster y la cooperación empresarial. Quizás sea un factor cultural o por razones de mercado, pero característicamente vemos a las MIPYMES realizar sus actividades de manera aislada e individualista. No tiene porque ser así. La lucha por cuotas cada vez más reducidas del mercado local mina las oportunidades conjuntas de negocios. Con la cooperación entre las empresas se fomenta el espíritu de camaradería, y horizontalmente, se renueva y propaga la cultura emprendedora y exportadora (exportar, es volver a emprender).

El ejercicio de construir en la conciencia de las MIPYMES los beneficios de la internacionalización pasa por un esfuerzo mancomunado de las partes interesadas. Para ello, la información sobre oportunidades de mercado, así como el conocimiento de los instrumentos y programas de apoyo disponibles deben de estar bien articulados, focalizados y visibles para su mayor aprovechamiento e impacto.

En definitiva, podemos establecer que existe una correspondencia entre competitividad e internacionalización de las MIPYMES. Las ganancias en productividad, y por ende en competitividad, se traduce en una mayor capacidad de participación exterior. Una vez allí, la sofisticación de los mercados (la economía del conocimiento, la innovación, las redes de información, entre otros elementos) se encargará de estimular la competitividad de las firmas.

jueves, 23 de noviembre de 2017

La Seguridad Jurídica como Activo de los Países




Con frecuencia se habla que las personas de negocios y las empresas carecen de la certeza necesaria para poder llevar a cabo sus operaciones en un ambiente propicio. Factores como la corrupción, la calidad del servicio eléctrico y la burocracia excesiva se encuentran entre los principales obstáculos para hacer negocios en la República Dominicana, de acuerdo al Foro Económico Mundial y otros organismos.

En los más reputados informes sobre competitividad y facilidad de negocios a nivel mundial por igual se plantea la necesidad de formular estrategias tendentes a fortalecer el conjunto de garantías otorgadas por los Estados, de modo que esos derechos que asisten a los particulares y las firmas no sean violentados.

Así pues, la seguridad jurídica deviene en un activo para aquel país que ha logrado configurar la necesaria certeza y previsibilidad que permita al inversionista (nacional o extranjero) ponderar con anticipación sus derechos y deberes. Es una garantía también para que las “reglas de juego” no sean cambiadas drásticamente, en perjuicio de aquel, que si bien asumió los riesgos propios de todo negocio, lo hizo en un marco previamente establecido.

Los países en desarrollo como el nuestro deben tener especialmente en cuenta el impacto que tienen los giros en las políticas de los gobiernos. Ponemos el caso del régimen impositivo. Un inversionista que llegó atraído por las ventajas de un esquema preferencial, puede verse obligado a retirarse del país, si de buenas a primeras se modifica o elimina el incentivo.

En la región de América Latina y el Caribe algunos países realizan esfuerzos en procura de brindar la tan anhelada seguridad jurídica al inversionista. En Colombia, por ejemplo, encontramos los llamados Contratos de Estabilidad Jurídica. Éstos son instrumentos legales, en efecto contratos, firmados entre individuos (o empresas) y el Estado colombiano. La particularidad de este tipo de contrato, es que su régimen normativo especial ofrece al firmante la certeza en que el Estado le aplicará la normativa tributaria vigente al momento de la suscripción del contrato.

Otro enfoque es el empleado por Honduras con la denominada Zona de empleo y Desarrollo Económico (ZEDE). Se trata de un área especial que forma parte del territorio hondureño y  que cuenta con su propio sistema político, económico, administrativo y judicial. Es una especie de “país dentro de un país”. La ZEDE se encuentra por lo tanto fuera del ámbito de jurisdicción que aplica al resto de la nación. Verbigracia: la aplicación de ciertas leyes y normativas de carácter tributario, pueden ser suspendidas al interior de la ZEDE. 

Los Contratos de Estabilidad Jurídica y las ZEDEs son dos muestras de esquemas, que si bien son distintos en cuanto a su estructura, tienden a converger a un mismo fin: ofrecer alternativas que generen confiabilidad en el inversionista, especialmente al extranjero, ante modificaciones bruscas, y en ocasiones arbitrarias, del marco jurídico vigente. Estas tendencias nos convocan a estudiar y ponderar estos instrumentos, o incluso, a crear nuestros propios diseños, ajustándolos a la realidad concreta que vivimos.

jueves, 19 de octubre de 2017

¿Por qué fracasan los países?



Si el título del presente artículo les resulta familiar, comenzaré por decirles que efectivamente me voy a referir a la obra de los economistas Daron Acemoglu y James A. Robinson cuyo título lleva el mismo nombre. Este último estuvo recientemente en la República Dominicana dando una Conferencia sobre su libro, la cual tuve la dicha de asistir. Pero más adelante hablaremos de eso. ¿Por qué fracasan los países? es la pregunta. Pero esa interpelación, que parece formulada de manera clara y precisa nos guía a múltiples interrogantes y vertientes que los autores magistralmente  analizan en su estudio.

Refiriéndome al libro, he tenido la oportunidad de leerlo y estudiarlo. Lo he recomendado a colegas, amistades, académicos, estudiantes y a prácticamente todo el mundo. Especialmente, considero que debe ser una lectura obligatoria para los planificadores, hacedores y ejecutores de políticas públicas en los países en desarrollo. Es un texto llano, que utiliza de una manera muy atinada referencias históricas, pero también se auxilia de la política, la economía, la sociología, la antropología y otras disciplinas para el estudio de los factores que determinan el éxito o el fracaso de las naciones.

Los postulados esenciales en los que Acemoglu y Robinson basan su tesis es la correlación que existe entre la prevalencia en determinadas sociedades de instituciones económicas/políticas extractivas y el colapso de aquellas. Del otro lado, demuestran como la preeminencia de instituciones económicas/políticas inclusivas crean incentivos y círculos virtuosos para el desarrollo, progreso y prosperidad de los países.

De esa forma, los autores enriquecen sus diferentes hipótesis presentando y desarrollando un mapa mental con distintos conceptos relevantes. Uno de mis favoritos es la deriva institucional. La deriva institucional es una situación que, de acuerdo con la Ciencia Política, resulta de una coyuntura crítica que interactúa con las instituciones políticas y económicas existentes. Dicho de otro modo, la deriva institucional es el proceso gradual y degenerativo en el cual las sociedades se van distanciando en lo que respecta a sus instituciones.

La deriva institucional conduce inexorablemente a una coyuntura crítica, que según los propios autores “es un gran acontecimiento o una confluencia de factores que trastorna el equilibrio económico o político existente en la sociedad”. Y continúan elaborando: “Una coyuntura crítica es una arma de doble filo que puede provocar un giro decisivo en la trayectoria de un país. Por una parte, puede allanar el camino para romper el ciclo de instituciones extractivas y permitir que aparezcan otras más inclusivas… o puede intensificar la aparición de instituciones extractivas”.

Es importante comprender esta interrelación que guardan la deriva institucional y las coyunturas críticas, puesto que la primera es mucho más fácil de diagnosticar e identificar en una sociedad en un momento dado, mientras que la segunda tiende a aparecer de manera sorpresiva, espontánea. La coyuntura crítica puede activarse entonces por cualquier evento, que sumado a la deriva institucional, puede provocar una sacudida en los cimientos de la sociedad. El episodio puede tratarse de una crisis económica, política, social, por ejemplo, al igual que un desastre natural, una pandemia, etc. Son procesos complejos cuyo desenlace final viene a depender del tipo de instituciones que promueva la sociedad, así como de los incentivos.

Para que entendamos esto de los incentivos, una muestra: si una nación no persigue y castiga la corrupción, la misma se vuelve un atractivo, debido a la rápida acumulación de riquezas y el bajo riesgo. De esta forma, este tipo de sociedad reproduce sistemáticamente un "bucle de realimentación", por el cual una cierta proporción de la salida de un sistema se redirige a la entrada, con objeto de controlar su comportamiento y por supuesto, promoviendo continuamente dicha conducta (una especie bizarra de circulo virtuoso y vicioso al mismo tiempo).

Dependiendo la clase de incentivos de una sociedad, se caracterizará la misma. Pensemos por un instante en el tipo de incentivos que promueve la sociedad dominicana. ¿Qué se premia?, Cuál es la referencia de éxito?, etc. Ahora, observen los incentivos que existen en los Estados Unidos. Yo sé que no es una buena analogía. Sin embargo, cuando vemos a Estados Unidos pensamos en instituciones fuertes, la igualdad ante la ley, la seguridad jurídica y los límites al poder político, económico, etc.

Volviendo al primer párrafo, la Conferencia magistral dictada por el economista James A. Robinson, éste se refería a las divergencias entre los Estados Unidos y México. Para ello comparó a dos personajes emblemáticos de sus respectivos países: Bill Gates y Carlos Slim. Ambos se disputaban hace unos años el título del hombre más rico del mundo, pero sus fortunas no solo tienen orígenes distintos, si no que las mismas dependieron de las instituciones predominantes en sus países.

Veamos a Bill Gates. Gates fundó  Microsoft, una empresa multinacional cuyos campos son la informática y las tecnologías de información. Las instituciones inclusivas de los Estados Unidos crearon el terreno fértil para que Gates impulsara su empresa, con incentivos y premios a la innovación, la creatividad, la protección de la competencia y la propiedad privada. Asimismo, la inclusividad permitió que otros desarrolladores y emprendedores se beneficiaran de las creaciones de Gates, impulsando sus propias iniciativas y empresas. Hubo un efecto derrame, ya que la riqueza no se concentró en Gates y su empresa.

En cambio, Carlos Slim hizo su fortuna en monopolios de ciertos sectores estratégicos como la telefonía y otras empresas ligadas al Grupo Carso. Slim ha sido vinculado a posibles prácticas de favoritismo de funcionarios y concesiones públicas, que le han permitido una amplia concentración de mercados en México, su país natal. Las instituciones políticas y económicas de México hicieron de Carlos Slim un hombre muy, muy rico, pero no produjeron la clase de beneficios y efectos multiplicadores que vimos en el ejemplo de Bill Gates. Y no es que este último sea un santo tampoco. Gates también fue acusado de prácticas monopólicas, pero a diferencia de Slim, las instituciones inclusivas de los Estados Unidos posibilitaron que llegara a ser sometido por el Departamento de Justicia donde se acusó a Microsoft de haber implantado un Monopolio, así como también otras prácticas anticompetitivas. Al final Gates tuvo que llegar a un acuerdo y se limitaron (en parte) estas prácticas.

Finalmente, me regresa a la mente la inquietud que le externara al expositor en ocasión de los últimos informes internacionales en los que la República Dominicana ha quedado mal parada. La pregunta que le hice fue: “basta que un país mejore sus instituciones y se posicione en el sendero de la inclusividad para avanzar en su desarrollo, o existen otras variables a considerar?”. La pregunta es pertinente, porque venimos de caer este año 12 posiciones en el índice global de competitividad preparado por el Foro Económico Mundial y precisamente en los renglones institucionales fue donde se observó el mayor declive. Es evidente la urgencia con que se necesitan hacer los ajustes, para encaminarnos por el sendero del desarrollo y prosperidad duradera. Debemos abogar por instituciones políticas y económicas inclusivas si deseamos evitar el colapso. Estamos a tiempo.

Fotos: James A. Robinson exponiendo en la Conferencia Por Qué Fracasan los Países?




martes, 3 de octubre de 2017

Lo que hace falta para mejorar nuestra competitividad



Hace un año escribí un artículo sobre el Informe Global de Competitividad 2016-2017 del Foro Económico Mundial (FEM)[1]. En aquel entonces la República Dominicana venía de escalar importantes peldaños en lo que se refiere a este índice, según las posiciones alcanzadas en el período 2013-2016 (2013: 105/148, 2014: 101/144, 2015: 98/140 y 2016: 92/138). Aunque el número de países tomados para el estudio ha variado dependiendo del año, en términos absolutos logramos avanzar 13 posiciones en los años comprendidos entre 2013 y 2016. No obstante, en un solo año descendimos casi al mismo nivel de hace 5 años, alcanzando la posición 104 en el Informe 2017-2018. Algunos han calificado este resultado como vergonzoso para el país[2].

En el mundo, en peor situación a nosotros se encuentran Kuwait (cayó del puesto 38 al 52, perdiendo 14 posiciones), lo mismo que Sudáfrica (del puesto 47 al 61, perdiendo también 14 posiciones) y Sri Lanka (del puesto 71 al 85, retrocediendo por igual 14 posiciones). Todos estos países y la República Dominicana tienen algo en común: como primer o segundo factor identificado por el sector privado como los más problemáticos para hacer negocios se encuentran: la corrupción y la burocracia ineficiente del gobierno. En algunos casos (Kuwait, Sudáfrica, República Dominicana) la corrupción ocupa el principal factor problemático para los negocios y en el caso de Sri Lanka el primer lugar se lo lleva la burocracia ineficiente del gobierno.

Qué lectura podemos extraer de este estudio?. Es evidente que existe una correlación entre corrupción/burocracia ineficiente del gobierno y un mejor o peor desempeño en el índice global de competitividad. Y todo tiene que ver al mismo tiempo con la institucionalidad de los países. Como el mismo FEM establece en su última entrega: “La crisis financiera de 2007-2008, junto con numerosos escándalos, ha destacado la relevancia de la (...) transparencia para prevenir el fraude y la mala gestión, garantizar la buena gobernanza y mantener la confianza de los inversionistas y los consumidores”. En consecuencia, los Estados deben velar porque sean reenfocadas las políticas públicas en materia de transparencia, institucionalidad y la lucha contra la corrupción. Hay que estudiar estos fenómenos y ver lo que está pasando, podemos tener los mismos problemas que otros países, pero las circunstancias, los factores y causas pueden ser distintas.

Las mejoras institucionales son difíciles, complejas y llevan tiempo, pero también debemos agradecer al FEM por indicarnos (de nuevo) aquellas áreas en las que tenemos que hacer el énfasis. Lo he dicho antes: estos informes no nos queman, ni nos pasan, no se trata de eso. El punto es reconocer las señales que nos vienen dando, y a tiempo, para no volver a tropezar con la misma piedra una y otra vez. Este año fueron 12 puestos que retrocedimos, pero soy de los que creen que haciendo los ajustes necesarios en materia de transparencia e institucionalidad, en algunas entregas futuras podremos decir que solo echamos hacia atrás “para coger un impulso”.

viernes, 15 de septiembre de 2017

Por qué EEUU incluyó el tema de inversión en la renegociación del NAFTA?



El 16 de agosto pasado México, Canadá y Estados Unidos lanzaron los trabajos con miras a reformular el régimen de comercio preferencial que han mantenido durante más de dos décadas. Estados Unidos ha sido el principal impulsor de este esfuerzo, con miras a corregir los desbalances y anomalías, que de acuerdo a la administración del Presidente Trump, ha significado este Tratado (el peor acuerdo comercial de cualquier país).

Los temas de discusión, impulsados en mayor medida por los Estados Unidos y en menor medida por Canadá son: el desbalance comercial, acceso a los mercados (reglas de origen), defensa comercial (anti-dumping y medidas compensatorias), la regulación laboral y el sistema de solución de controversias inversionista-Estado. En el presente artículo, me concentraré en este último punto.

Para nadie es un secreto que el Sistema de Solución de Controversias Inversionista-Estado o ISDS como se conoce en inglés, se encuentra bajo una fuerte presión derivada de los cuestionamientos cada vez más pronunciados de los gobiernos, quienes son los principales receptores de las demandas arbitrales. El crecimiento exponencial de las reclamaciones ha incidido en la reducción del ritmo de celebración de nuevos Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs) en los últimos años.

Por igual, algunos países han optado por retirarse de los AIIs, ya sea por una política reactiva (muchas demandas o condenas) o proactiva (como forma de evitar demandas futuras). El otro escenario es el de las reformas del régimen de ISDS. Este esfuerzo se está llevando a cabo en varios niveles: macro-multilateral (el trabajo de la UNCTAD es muy bueno en este sentido), a nivel regional (las propuestas de la Unión Europea, p.e. la Corte Multilateral para Inversiones), y a nivel micro-multilateral o micro-bilateral, como es el caso de los aprestos de reforma en el NAFTA.

El NAFTA, como el DR-CAFTA, cuenta con un Capítulo de Inversión[1]. De ahí que mostremos especial interés en el curso de la renegociación de las provisiones de ISDS que se están llevando a cabo actualmente. Aunque desde ahora, al menos por los datos e informaciones disponibles, la reforma del régimen de inversión del NAFTA parece dirigida hacia una actualización y mejora (update and upgrade) y no a un giro brusco o la eliminación de pleno del sistema de ISDS.

Es entendible que EEUU tenga interés en actualizar algunas disposiciones legales del NAFTA. Después de todo ha transcurrido más de dos décadas desde la firma de ese Acuerdo. Es mucho lo que ha llovido en ese tiempo y los EEUU “no quiere lluvia en su desfile” como dice en una frase popular de ellos. A pesar de todo el peligro a que se expone un país cuando adopta un AII, los EEUU tienen que considerarse muy afortunados. Vamos a ver ahora  porque digo esto.

Como usuarios del ISDS a nivel global, los inversionistas de los EEUU han iniciado 152 casos en calidad de reclamantes[2]. Los inversionistas de México, según datos de la UNCTAD, solo han sido reclamantes en dos controversias, una de ellas contra los EEUU. A la inversa, México ha figurado como Estado demandado en 25 casos, muchos de los cuales se han decidido a favor del inversionista. EEUU es el principal país de origen del inversionista en estos casos. Es decir, son demandas al amparo del Capítulo 11 del NAFTA. Pues bien, es evidente que no le ha ido tan mal a los inversionistas de EEUU con el NAFTA, al menos en este sentido.  

Para que lo quieren reformar entonces?

Ah bueno, es que EEUU ha perdido muchos de los casos en que ha sido demandado y no quiere seguir en esa situación. Pero qué pasa?, si vemos su record, los EEUU serían una especie de Floyd Mayweather. Los casos en que ha sido demandado (16), se han decidido ya sea a favor del Estado o se ha llegado a un acuerdo entre las partes. Esta no parece tampoco ser la razón de incluir este tema en la renegociación del NAFTA. Nos preguntamos entonces, cuál será la razón?

Tal vez los EEUU tiene guardado los verdaderos motivos de querer reformar el régimen de ISDS del NAFTA, algo traerá entre manos, no hemos visto todo aún. Lo que si podemos hacer mientras, es ver que han hecho los EEUU en otros Acuerdos recientes, por el ejemplo el Acuerdo Transpacífico ó TPP. Si, ese mismo TPP que EEUU abandonó a principios de año. El Capítulo 9 del TPP es homólogo al Capítulo 10 del DR-CAFTA  y el Capítulo 11 del NAFTA, pero con algunas diferencias.

Por ejemplo, a diferencia del NAFTA o del DR-CAFTA, el TPP prevé la posibilidad de contrademandas o demandas reconvencionales de los Estados, si la controversia se basa en una autorización de inversión. Por igual, se aumenta de tres años a tres años y seis meses el período de prescripción para accionar en arbitraje, es decir, el periodo comprendido entre el conocimiento de la violación del Acuerdo y la solicitud de arbitraje. También el TPP permite una mayor participación de las partes no contendientes y el empoderamiento del público. Adicionalmente, el Anexo 9-G limita ciertas controversias que tengan como motivo y fundamento el impago y/o reestructuración de instrumentos de deuda pública.

Así como los anteriores, existen otros asuntos que son más estratégicos para la administración del Presidente Trump. El propio Representante Comercial de los Estados Unidos (USTR) ha expresado que está “preocupado por el hecho de que extranjeros (refiriéndose a los árbitros) no electos (por el pueblo americano) pueden tomar la decisión final de que la ley de Estados Unidos no es válida”. De hecho, una condena en un caso de inversión puede significar para el Estado el pago de millonarias reparaciones, pero también implicar el cambio de políticas públicas, regulaciones, etc. A eso se refiere el USTR y es algo con lo que la administración actual no se siente muy cómodo que digamos.

En definitiva, hay que darle tiempo al tiempo. Es muy temprano en la renegociación. Sin embargo, analistas coinciden en que el ritmo de trabajo se va a acelerar por el hecho de que el año que viene hay elecciones tanto en México, como en los EEUU. Esperemos como un hecho entonces que se discutan los siguientes puntos en cuanto al ISDS se refiere: la mayor transparencia y el acceso al público, las comunicaciones de partes no contendientes, los métodos alternos al arbitraje para la solución de controversias, entre otros. Estos objetivos parecen factibles para todos los socios del NAFTA, así como otros que hemos tratado en este artículo y que van en dirección de “actualizar y mejorar” el Acuerdo según lo expresado por EEUU. Ese parece ser el escenario, a menos que Trump no saque a EEUU del NAFTA!


[1] Capítulo 11 en el NAFTA y Capítulo 10 en el DR-CAFTA.

lunes, 3 de julio de 2017

El arbitraje por una máquina: de la ciencia ficción a la realidad


Por si no lo han notado, nos encontramos en plena revolución industrial. Pero a diferencia de las revoluciones que le precedieron, estamos viendo ahora cambios trascendentales en los campos de la robótica, la inteligencia artificial y la automatización (industria 4.0, fábricas inteligentes, etc.). Hace un tiempo escribí un artículo sobre este tema[1], describiendo este fenómeno desde la perspectiva dominicana. Aunque la cuarta revolución industrial ha llegado a nosotros y es una realidad inocultable, pasará algún tiempo antes de que podamos sentir plenamente sus beneficios, al igual que ha sucedido con otros avances en el pasado (por ejemplo, la electrificación masiva fue producto de la segunda revolución industrial, sin embargo, hoy muchas partes del mundo carecen del servicio).

Empero, es entendible que los avances de las revoluciones industriales no lleguen a todos los lugares al mismo tiempo. Por la misma vía, las aplicaciones prácticas producto de estos avances industriales y tecnológicos encuentran limitaciones, no obstante su potencial, dependiendo de las particularidades del área o campo de que se trate.

Y aquí traigo a colación al arbitraje. Después de todo, si ya encontramos las máquinas y la automatización en casi todo, desde los vehículos que se conducen solos, hasta las impresoras 3D, por qué no en el arbitraje, verdad?. El arbitraje, a diferencia de la justicia ordinaria (los tribunales, las cortes, etc.) tiene la ventaja de ser una jurisdicción más flexible, dinámica y ajustable a las necesidades de las partes. Por lo que lo hace más propenso al aprovechamiento de los avances tecnológicos. Las limitaciones al arbitraje mecanizado serían básicamente de dos tipos: las limitaciones legales y las limitaciones prácticas.

Comencemos por el acuerdo de arbitraje per se. Nos preguntamos, sería válido un acuerdo de arbitraje en el que se disponga que una máquina (un programa, un software) sirva como árbitro para decidir una controversia determinada?. El artículo 10 de la Ley No. 489-08 sobre arbitraje comercial nos dice qué es el acuerdo de arbitraje. Pero la respuesta a esta interrogante se nos puede presentar más adelante, con el artículo 15 de la misma Ley. En efecto, éste último dispone sobre el nombramiento de los árbitros, lo siguiente:

“ARTÍCULO 15.- Nombramientos de los Árbitros.

1) Las partes pueden designar los árbitros de manera directa y de común acuerdo o delegar en un tercero, persona natural o jurídica, la designación parcial o total de los árbitros.”

Cuando la Ley se refiere a “los árbitros”, observemos que no especifica si se refiere a una persona física, ni siquiera a una persona jurídica. En fin, la Ley no cuenta con una definición exacta de “árbitro”. Por lo que deja en principio la posibilidad de que las partes un proceso, puedan convenir que una maquina sea escogida como árbitro. El artículo 14 de la Ley dispone que el número de árbitros en un proceso debe ser impar, pudiendo ser un árbitro único (incluso si las partes no llegan a un acuerdo sobre el número de árbitros). Por su parte, el Reglamento de Arbitraje del Centro de Centro de Resolución Alternativa de Controversias (CRC) de la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo, en vigencia desde del año 2011, tampoco hace referencia a que los árbitros deban ser necesariamente personas físicas.

Si desde la perspectiva legal una máquina no encuentra obstáculos aparentes para su designación como árbitro, en el campo de la práctica subsisten algunas interrogantes. Por ejemplo, se puede argumentar que el factor humano si cuenta cuando se trata de interpretar sentimientos y cualidades eminentemente humanas, tales como las emociones y la empatía. Es complejo, inclusive para una persona, leer e interpretar los sentimientos y emociones, comprender los gestos corporales, las expresiones faciales, etc., como lo es también, poder percibir por medio de la empatía los sentimientos y el contexto de los demás (ponernos en el lugar del otro).

Pero supongamos que una máquina después de todo esté en capacidad de emitir un laudo motivado. Será a la vez capaz de explicar su decisión?. Si la máquina ha podido emitir válidamente un laudo, bajo las normas de derecho escogidas por las partes, podrá hacer lo mismo si el arbitraje es en equidad (ex aequo et bono)?; teniendo además en cuenta, que esta última modalidad implica un examen subjetivo por parte del árbitro de lo que es justo y equitativo para las partes en un caso particular.

Por otro lado, en cuanto a ventajas se refiere, el uso de una máquina en el arbitraje eliminaría o al menos limitaría algunas de las preocupaciones recurrentes en torno al arbitraje, tales como:

·         Su alto costo: Una máquina abarataría grandemente los costos por honorarios de los árbitros, tanto en términos operacionales, como de tiempo y los costos asociados a la pluralidad de árbitros (1 máquina vs 3  o más árbitros).

·     Los incidentes y tácticas dilatorias: Una maquina es difícil, si no imposible, que sea cuestionada su imparcialidad e independencia por causa de su relación con las partes o sus abogados, reduciendo grandemente las probabilidades de incidentes procesales y retrasos innecesarios.

Ahora bien, la utilidad práctica de utilizar una máquina también va a depender, como vimos, de que se trate de un arbitraje en derecho o de un arbitraje en equidad. Es evidente que el arbitraje en derecho es el que más se presenta como viable a la hora de hablar de máquinas. Las posibilidades que brindan los programas de aprendizaje automático (machine learning) abren aún más este campo, debido a que la máquina puede ser alimentada continuamente con decisiones de otros tribunales arbitrales, para de ese modo ir “aprendiendo” su oficio. Estas decisiones por supuesto, se tratan de laudos con alta calidad, bien motivadas, siendo algunas de ellas “precedentes” o piezas de “jurisprudencia”.  

En suma, aunque las máquinas no han logrado conquistar al arbitraje, se encuentran cerca, muy cerca. No podemos decir que será mañana, en un mes, en un año, etc., sin embargo, el uso de programas y de la inteligencia artificial (IA) para labores de investigación legal y elaboración de escritos nos da una pista de que la llegada de los árbitros electrónicos no es tan lejana como creíamos.