El procedimiento ante los Grupos Especiales o Paneles en la OMC

Los Grupos Especiales constituyen la segunda fase de un proceso de solución de  controversias ante la OMC. También integran la primera instancia del proceso jurisdiccional o cuasi-judicial de solución de diferencias, siendo la  apelación la segunda y última instancia. La parte reclamante podrá  tener acceso a solicitar la constitución de un Grupo Especial una vez que  las consultas hayan fracasado o se hayan vencido los plazos de la misma.

La parte reclamante debe dirigir la solicitud de establecimiento del Grupo Especial mediante escrito al OSD. En este escrito se debe indicar si se han celebrado consultas entre las partes con anterioridad a esta solicitud. Debe incluir además las consideraciones jurídicas y concretas del litigio que sean lo suficientemente claras para poner en relieve la problemática planteada.

Luego de que la solicitud de establecimiento del Grupo Especial es incluida en la orden del día de las reuniones del OSD y es votada favorablemente la constitución del Panel, la Secretaría se encarga  de  proponer a las partes  en litigio los candidatos a miembros del Grupo Especial.  Si  no  hay  oposición  a estos candidatos por parte de los contrincantes, el Grupo Especial quedará formalmente constituido.

Cuando exista pluralidad de reclamantes, es decir, que dos o más Miembros soliciten la constitución de un Grupo Especial respecto de una misma cuestión, se podrá en la medida de lo posible, establecer un mismo Grupo Especial para agrupar las mencionadas reclamaciones y conocer de ellas por igual. Esta posibilidad depende en gran medida de que las distintas diferencias sean planteadas dentro de un lapso prudente de tiempo entre una y otra. Además, si existe una reclamación que ya ha pasado a un  estadio avanzado de las reuniones del Grupo Especial, no fuera posible condensar las reclamaciones hechas posteriormente con la primera.

Las partes individualmente podrán solicitar que los informes del Grupo Especial se presenten de forma separada. La solicitud para rendir informes separados debe hacerse en un tiempo prudente o de lo contrario pudiera ser rechazada si se estima que pudiera perjudicar el proceso como un todo o los derechos de los demás reclamantes .

En caso de que no sea posible constituir  un  mismo Panel y  se producen solicitudes conexas, podrán establecerse otros Grupos Especiales integrados, preferiblemente y siempre que sea oportuno, por los mismos panelistas, procurando que la  agenda  de  cada  uno  de  estos Grupos Especiales se armonice, de modo que no se perjudiquen las actuaciones.

Lo que se persigue con estas opciones de agrupar los procesos es garantizar que las decisiones rendidas por el Grupo Especial o en su caso los diferentes Paneles sobre los mismos asuntos, sean lo más coherentes posibles, y así, disminuir el riesgo de que los distintos informes de los Paneles se diferencien mucho entre sí, o en el peor de los casos, sean marcadamente contradictorios . 

Después de  constituido  formalmente  el  Grupo  Especial  que  conocerá  del asunto, se procederá a preparar la  agenda  de  trabajo,  siguiendo  de  parámetro los procedimientos a que hace referencia el Artículo 12.1 del ESD y que se encuentran en el Apéndice 3  del  ESD.  Este  Apéndice  detalla  unos procedimientos de trabajo bien definidos, así como también, un calendario ilustrativo de las distintas actuaciones del proceso ante el Grupo Especial y los plazos en los que deben realizarse tales actuaciones.

Aunque los procedimientos de trabajo  mencionados anteriormente y contenidos en el Apéndice 3 del ESD deben servir de guía  y  ser  los  usados  preferiblemente  ante estos procesos, se concede cierta flexibilidad dependiendo de la naturaleza del  caso, pudiendo inclusive modificarse  los  plazos  según  sea  necesario  en presencia de un caso fortuito. Todo cambio o acción que implique modificar los procedimientos o el calendario  descrito  en  el  Apéndice  3  debe  ser consultado y acordado con las Partes envueltas en el conflicto.

Una vez queda establecido formalmente el calendario para los procedimientos ante el Grupo Especial, tienen comienzo las actuaciones. La primera actuación de las partes suele ser el intercambio de comunicaciones escritas sobre las cuestiones planteadas en la demanda. Por lo general, la parte reclamante es la primera en depositar sus escritos y luego lo hace el demandado, aunque también se pueden presentar otras combinaciones. Los terceros tienen derecho a recibir copias de las comunicaciones que depositen las partes principales. Por tal razón, los terceros suelen depositar sus propios escritos una vez que las partes han realizado sus comunicaciones y los terceros han tenido oportunidad de conocer su contenido.

La Secretaría tiene a su cargo la responsabilidad de remitir las comunicaciones escritas que le depositen las partes y los terceros al Grupo Especial que conocerá del asunto y a las demás partes en la diferencia. A menudo y para fines prácticos, la Secretaría hace las veces de archivo, recibiendo las comunicaciones de las partes y los terceros a fines de registro, mientras que las partes y los terceros se encargan ellos mismos de distribuir los documentos entre los interesados.

Las comunicaciones de las partes pueden incluir anexos y demás documentos que sirvan de soporte para el caso. Al mismo tiempo se puede incluir cualquier referencia a la jurisprudencia anterior de los Grupos Especiales o el Órgano de Apelación. Es esencial para el proceso que las comunicaciones sean lo suficientemente detalladas y que incluyan los argumentos fácticos y jurídicos que se precisen.

Las comunicaciones son confidenciales, lo que significa que ni las partes en la controversia, ni el Grupo Especial podrán divulgarlas fuera de este círculo. Sin embargo, las partes contrincantes tienen la facultad de hacer públicas sus comunicaciones y posiciones expresadas. Las partes también pueden dentro de los documentos escritos, marcar como confidencial ciertos fragmentos de dichos documentos, dejando a la libre difusión las secciones que no estén indicadas expresamente como confidenciales.

Después que las partes, y los terceros en su caso, hayan realizado el intercambio y depósito de las comunicaciones escritas, tendrá lugar la primera audiencia del proceso ante el Panel, que se denomina primera reunión sustantiva. Esta reunión, que se celebrará a puertas cerradas, se lleva a cabo de ordinario en la sede de la OMC en Ginebra, Suiza. Las partes serán las primeras en exponer sus argumentos orales, primero el reclamante y luego el demandado. Luego de que las partes principales han externado sus opiniones, se le da oportunidad a los terceros, en caso que los hubiere, para que expliquen sus argumentos al Panel. A continuación, el Panel podrá formular preguntas y exigirles explicaciones sobre los asuntos tratados, las cuales, podrán ser respondidas en esta sesión o posteriormente mediante escrito dirigido al Grupo Especial.

Al cabo de algunas semanas (normalmente de 2 a 4 semanas) después de celebrada la primera reunión sustantiva, las partes intercambian escritos nuevamente, llamados réplicas formales, en las que responden a las interrogantes y amplían sus conclusiones planteadas en la primera reunión sustantiva.

A seguidas, el Grupo Especial celebra su segunda  reunión  sustantiva,  en  la  cual se deberán presentar las réplicas formales de las partes. En esta reunión, las partes vuelven a presentar sus argumentos, en esta ocasión, primero la parte demandada y luego el reclamante. Las Partes deberán responder por igual cualquier pregunta que formule el Panel.

Por lo general, suelen celebrarse dos reuniones sustantivas del Grupo Especial, pero en dado caso en que el Panel estime que deban agotarse más reuniones, el mismo está facultado para celebrar todas las reuniones que considere de lugar para esclarecer el asunto. Claro está, para las reuniones adicionales se deberán seguir los lineamientos detallados para las reuniones sustantivas que se expusieron anteriormente.

Ya finalizadas todas las reuniones sustantivas, el Grupo Especial se encargará de deliberar el asunto, haciendo una evaluación objetiva del caso, tomando en cuenta el derecho de la OMC, la jurisprudencia y los Acuerdos abarcados. Estas deliberaciones serán confidenciales y las Partes no podrán participar bajo ninguna manera, ni en éstas, ni en la redacción del informe. Cada integrante del  Grupo Especial formulará sus opiniones en condición de anonimato.

Durante estas deliberaciones, el Grupo Especial se encargará de elaborar un proyecto de informe. Este proyecto constituye la parte expositiva del informe del Grupo Especial y contiene todos los argumentos de hecho y de derecho pertinentes al caso. Este proyecto es compartido con las partes, quienes tendrán la oportunidad de realizar las observaciones de lugar.

El informe provisional contiene por igual las constataciones, las conclusiones y las recomendaciones a que ha llegado el Panel en base lo expuesto por las partes. Las constataciones suelen ser lo bastante detalladas, con argumentos jurídicos precisos sobre la cuestión, de modo que sirven de soporte a la conclusión. Las recomendaciones incluyen cualquier sugerencia que desee expresar el Panel sobre el caso en particular. Las partes tendrán derecho a solicitar al Panel que reexamine ciertos aspectos del informe provisional, antes de que se distribuya el informe definitivo entre los demás Miembros.

Después de concluida la fase anterior, el Grupo Especial rendirá su informe definitivo. Este informe definitivo es distribuido entre todos los Miembros de la OMC. Los Miembros tienen un plazo inicial de 20 días después de recibir el informe para estudiarlo. Después de transcurrido ese plazo y hasta los 60 días luego de haber recibido el informe, el OSD podrá adoptarlo definitivamente, a menos que una parte en la diferencia presente su apelación o el Órgano decida por consenso en contrario no adoptar el informe.

Con la adopción del informe termina formalmente el proceso ante el Panel. En caso de que una parte no apele, el proceso jurisdiccional termina por igual en esta fase. A diferencia de lo que ocurre en la etapa de consultas, el informe del Panel es un documento oficial de carácter público y es distribuido entre todos los Miembros de la OMC.

Los Grupos Especiales en la OMC

Los Grupos Especiales (también llamados Paneles), constituyen una institución de tipo judicial o cuasijudicial. Es un órgano que tiene carácter de primera instancia para resolver las diferencias entre los miembros de la OMC. Los integrantes de los Grupos Especiales deberán ser personas con una alta capacidad y competencia en la materia, pudiendo ser funcionarios gubernamentales o no. Un estudio de 2015, en el cual se analizó la data de composición de los Paneles durante 15 años (1999-2014), determinó que los miembros de los Grupos Especiales de la OMC en el período estudiado contaban con antecedentes sustanciales en el gobierno (88%). Este hallazgo es consistente con la creencia de que al tener que conocer y decidir sobre asuntos de interés público, los integrantes de los Grupos Especiales deben comprender muy bien las dinámicas de las políticas públicas.

La experiencia a estos fines es bienvenida, ya sea adquirida por haber integrado anteriormente uno o más Grupos Especiales, haber presentado alegato ante él, haber representado a un Miembro de la OMC en algún comité de algunos de los Acuerdos abarcados, haber trabajado para la Secretaría de la OMC o dedicarse a la actividad docente o doctrinal con bastante proliferación, así como a las actividades de política comercial de uno de los Miembros (Artículo 8.1 del ESD).

Ahora bien, para que en una diferencia en particular puedan participar como miembros del Panel personas que sean nacionales de uno o más países envueltos en el diferendo, deberán las partes en el caso acordar a favor de la inclusión de tales personas (Artículo 8.3 del ESD).

Los integrantes del Grupo Especial serán escogidos de una lista, que a tales fines será mantenida por la Secretaría (Artículo 8.4 del ESD). Las personas que conformen esta  lista, deberán cumplir las condiciones y tener las aptitudes que  se mencionan en el Artículo 8.1 del ESD. Algunas listas especiales que se incluyen expresamente como parte de esta lista son: a) La lista de expertos no gubernamentales, establecida el 30 de noviembre de 1984 (IBDD 31S/9) y; b) Las listas de expertos y las listas indicativas establecidas en virtud de un Acuerdo abarcado. 

Adicionalmente, los Miembros de la OMC pueden proponer de manera periódica personas que tengan el perfil adecuado y reúnan las condiciones del Artículo 8.1 del ESD para que conformen la lista, una vez sea otorgada la aprobación por parte del OSD. Se han dado casos, en los que han sido propuestas como integrantes de Grupos Especiales, personas que no figuran en la lista .

Los Grupos Especiales en una controversia en particular están conformados generalmente, en la mayoría de los casos, por tres integrantes. En ocasiones excepcionales podrán ser cinco los integrantes, cuando las Partes involucradas en la diferencia así lo acuerden (Artículo 8.5 del ESD). El trabajo de proponer los candidatos a integrantes de los Grupos Especiales está a cargo de la Secretaría (Artículo 8.6 del ESD), decisión que no podrá ser discutida por las partes envueltas en la controversia, a menos que no fuera por causas imperiosas.

Hay que señalar que los Grupos Especiales son seleccionados específicamente para cada caso en particular. Contrario a lo que ocurre con el Órgano de Apelación, el cual si está conformado por miembros permanentes y que conocen de todas las controversias por igual, un Grupo Especial es conformado para conocer la controversia que le da origen y es disuelto una vez decide sobre dicha controversia. En este sentido, los Grupos Especiales o Paneles son muy parecidos a los Tribunales Arbitrales, cuyo mandato termina una vez han rendido el correspondiente laudo.

El mandato de los Grupos Especiales establece que éstos deberán auxiliar al OSD para que pueda cumplir con sus compromisos derivados del ESD y los Acuerdos abarcados. De este modo, el Grupo Especial que sea establecido como consecuencia de una controversia está facultado para realizar un examen de hecho y de derecho del asunto a la luz del derecho de la OMC y los Acuerdos abarcados, a los fines de formular las conclusiones al OSD, que permitan a éste último materializar las recomendaciones o dictar las resoluciones con motivo de las controversias (Artículo 11 del ESD). Claro está, en todo momento el Grupo Especial deberá procurar que la diferencia llegue a una solución que sea de mutua satisfacción para las partes y para esos fines podrá consultar con ellas.

La Secretaría de la OMC asiste a los Grupos Especiales en todo lo relativo a los trámites de los procedimientos, las labores administrativas, el apoyo técnico, la logística y demás funciones de secretaría (Artículo 27.1 del ESD). La Secretaría a su vez brinda apoyo sobre aspectos jurídicos e históricos, mediante la orientación acerca de asuntos de índole jurídica asociada a las diferencias, sirviendo al mismo tiempo de “memoria institucional”, ya que los Grupos Especiales no son órganos permanentes y se necesita conservar cierto encadenamiento y consistencia en las decisiones de los Paneles, que permitan lograr el objetivo del ESD y del sistema de solución de diferencias, que consiste en “aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio” (Artículo 3.2 del ESD).

Acceso al mecanismo de solución de controversias de la OMC y fundamentos de la reclamación

 

El Acceso al Mecanismo.

 

En primer lugar, cabe referirnos acerca del acceso al mecanismo de solución de diferencias y quienes pueden hacer uso del mismo. Así pues, encontramos que sólo los Miembros de la OMC pueden hacer uso del mecanismo, partiendo del entendido de que la celebración de las consultas es el  inicio del proceso y que se encuentra restringida sólo a los Miembros, así como numerosas referencias a lo largo del ESD[1].

 

A pesar de que queda despejado el hecho de que sólo los Miembros  pueden acceder al mecanismo y valerse del mismo, subsiste la necesidad de esclarecer  aún   más   en   torno   al   término   “Miembro”   y   su   significado   en   el   marco   del Acuerdo de la OMC y el ESD.

 

El Artículo XI del Acuerdo de la OMC, en su Párrafo 1, dispone cuales son los Miembros iniciales de la OMC, es decir, aquellos que formaron Parte de la Organización desde su mismo nacimiento. Establece este Articulado que serán Miembros de la OMC, aquellos Miembros del GATT de 1947 que al momento de la entrada en vigor del Acuerdo de la OMC acepten este Acuerdo, así como sus Anexos y el GATT de 1994. De esta forma, verificamos que existe una especie de sucesión de Tratados, ya que las Partes del GATT de 1947 pasaron a ser los Miembros iniciales de la OMC.

  

Por su lado, el Artículo XII del Acuerdo de la OMC relativo a la Adhesión, prevé que podrán incorporarse al Acuerdo y ser Partes: “…todo Estado o territorio aduanero distinto que disfrute de plena autonomía en la conducción de sus relaciones comerciales exteriores…”[2]. De este modo, podemos  resumir estableciendo que el mecanismo de solución de diferencias está disponible únicamente a los Miembros de la OMC, y que estos Miembros sólo pueden ser Estados o territorios aduaneros independientes.

 

Esta afirmación ha quedado demostrada en repetidas oportunidades. En el informe del Órgano de Apelación en el caso Estados Unidos – Camarones, el Órgano concluyó que: “…el acceso al procedimiento de solución de diferencias de    la    OMC    está    limitado    a   los    Miembros    de    la    OMC…”[3].  Continúa estableciendo el Órgano de Apelación, que sólo pueden ser partes en  un proceso ante un Grupo Especial aquellos que se consideren Miembros  y excluye toda posibilidad de acceso al sistema a las personas, ya sean físicas o jurídicas y a las organizaciones internacionales, gubernamentales o no gubernamentales. Inclusive si intervienen terceros en un proceso, estos a su vez sólo pueden ser Miembros de la OMC.

 

Una persona, una empresa o cualquier tipo de organización que tuviera algún interés en movilizar una acción ante el sistema de solución de diferencias, pudiera optar por acudir ante su gobierno para que sus funcionarios actuasen en consecuencia, pero no podría actuar al lado de éste en los procesos, ni participar en las deliberaciones. Efectivamente, un número considerable de acciones son incitadas por intereses económicos influyentes, o inclusive en algunos casos, por cuestiones sociales. Algunos ejemplos ilustrativos son los casos Japón – Películas y el caso Comunidades Europeas – Banano III.

 

Como vimos en un apartado anterior, se pueden dar los casos de que ciertos intervinientes se involucren en un proceso ante la OMC. Algunas de estas interacciones (p.e. amicus curiae) se encuentran reguladas, mientras que otras tantas no. Pendiente hay todo un debate acerca del financiamiento del sector privado para cubrir gastos legales y otros costos incurridos en los procesos, ya sean éstos iniciados por un Miembro o contra un Miembro como consecuencia de acciones tendentes a proteger a los sectores productivos.

 

En resumen, podemos concluir que el derecho a acceder al sistema de solución de diferencias de la OMC es una facultad exclusiva de los gobiernos de los Estados Miembros, en sentido general, y sentido estricto, de los territorios aduaneros que cuenten con plena autonomía en sus relaciones comerciales  internacionales y es ejercido por éstos a título propio e indelegable.

 

Fundamentos de la Reclamación.

  

Toda acción ante el sistema de solución de diferencias de la OMC debe estar debidamente fundamentada, es decir, contar con las correspondidas motivaciones y referencias que tengan como base el derecho de la OMC. El propio ESD aclara que sus disposiciones son aplicables a las diferencias planteadas en virtud de lo establecido en los Acuerdos abarcados. Esto significa, que el fundamento o base de la acción debe buscarse en los Acuerdos abarcados por el ESD y los derechos y compromisos que los Miembros tienen en virtud de tales disposiciones. Bajo este entendido, en principio, una norma que no estuviese abarcada por el ESD no podría ser usada como fundamento para una acción y en caso de que sea utilizada, el Grupo Especial o el Órgano de Apelación que conozca esa actuación puede desestimarla por dicha causa.

 

Las acciones u omisiones que un Miembro atribuya a otro Miembro pueden provenir del gobierno central, de dependencias del mismo, así como de instancias regionales y locales. Incluso, pueden originarse en actuaciones u omisiones de entes privados, cuando éstos actúen a instancia de algún poder público. Por vía de consecuencia también se desprende que las actuaciones u omisiones de cualquier órgano o poder público también pudieran comprometer al Miembro: p.e. decisiones judiciales, administrativas, actos del poder legislativo, etc. Esta lógica es debatible, aunque en el Derecho Internacional Público es ampliamente aceptada la responsabilidad del Estado por actos u omisiones de los poderes públicos, o inclusive, de actores privados de dicho Estado.

 

Las acciones pueden incluir aquellas que se encuentran “escritas”, ya sea en una normativa, ley, reglamento, etc., así como las que no encontrándose expresamente redactadas en algún lugar, se verifiquen en los hechos. Las omisiones en cambio, se configuran cuando partiendo de un compromiso específico en algún Acuerdo abarcado, el Miembro falle en su cumplimiento[4]. En el caso de reclamaciones basadas en normativas, estas se pueden atacar aunque no se encuentren en aplicación. Para ser más específicos, las medidas que se alegan incompatibles con la OMC pueden ser atacadas “en sí mismas” o “en su aplicación”.

 

Hay que tomar en cuenta también que una misma diferencia puede hacer referencia a uno o varios Acuerdos abarcados. En este caso, la exigencia de la base jurídica debe verificarse en relación a cada Acuerdo abarcado. Por igual, cada Acuerdo abarcado contiene sus provisiones especiales que establecen los casos en los que puede tener lugar una acción al amparo de dicho Acuerdo y del ESD. 

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[1] Artículos 1.1, 3 y 4 del ESD.

[2] La letra de este Artículo es similar a la del Artículo XXXIII del GATT de 1947, que preveía la posibilidad de adhesión al GATT de todo gobierno o territorio aduanero que disfrutara de autonomía en sus relaciones comerciales internacionales.

[3] El nombre completo de este caso es: Estados Unidos – Prohibición de las Importaciones de Determinados Camarones y Productos  del  Camarón,  marcado  con  el  número  WT/DS58/AB/R. La provisión específica a que se hace referencia se encuentra en el Párrafo 101 del mencionado documento.

[4] Una acción puede incluir la adopción de una norma que sea expresamente contraria a algún Acuerdo abarcado o que menoscabe su objetivo, mientras que la omisión puede tratarse, usando el mismo ejemplo, de la no adopción de una normativa que vaya en cumplimiento de un Acuerdo abarcado.

La fase de consultas ante el sistema de solución de controversias de la OMC

 

El proceso de solución de diferencias se inicia con la solicitud de consultas formales que hace una Parte a otra. Estas consultas formales en muchos casos son precedidas de consultas informales entre las Partes, que han procurado abordar el asunto y  encontrar una salida satisfactoria a la cuestión planteada. La Parte interesada da el paso hacia las consultas formales, una vez que sus esfuerzos por procurar un entendimiento no han sido fructíferos.

Las consultas sirven pues, tanto para buscar una salida satisfactoria para las Partes, como para recabar información útil respecto al caso que pueda contribuir a su solución y en última instancia, para preparar el expediente en caso de que no se pueda llegar a una solución y sea necesario recurrir al Panel[1].

El ESD expresa claramente una preferencia porque los asuntos se resuelvan temprano en la fase de consultas y para ello regula ampliamente su contenido, otorgando un plazo flexible y razonable de hasta 60 días para que las Partes puedan llegar a un acuerdo satisfactorio (Artículo 4 del ESD).

 

Las consultas constituyen a su vez un medio razonablemente económico para resolver las disputas, ya que las ulteriores etapas del proceso pueden acarrear, y de hecho es así en la mayoría de los casos, costos enormes para las Partes envueltas que sobrepasan con creces las diligencias que pudieran hacer los propios interesados o la asistencia brindada por un mediador o conciliador. Por lo tanto, cabe concluir en este punto, que las consultas brindan la mejor posibilidad costo-beneficio para que las Partes puedan lograr una solución que satisfaga sus aspiraciones. Las consultas también tienen una función diagnóstica: sirven para que las Partes evalúen los méritos de las reclamaciones y las perspectivas de éxito, así como las soluciones prácticas que pueden encontrarse al alcance de ellas. En todo caso, un acuerdo amigable que ponga fin a la disputa siempre estará al alcance de las Partes en cualquier etapa del proceso ante la OMC.

 

Una particularidad que diferencia el proceso de solución de controversias de la OMC de otros sistemas similares, es el carácter de obligatoriedad que tiene la fase  de consultas. Las cuestiones siempre pasarán por esta etapa antes de ser conocidas por un Grupo Especial o el Órgano de Apelación en dado caso. La fase de consultas es obligatoria, más no así la celebración de consultas, las cuáles pueden tener lugar o no, siendo este último supuesto cuando la Parte demandada las ignora o las rechaza de pleno. También, se prescinde de las consultas cuando las Partes someten el asunto a arbitraje de conformidad con el Artículo 25, Párrafo 2 del ESD.

 

Estadísticamente, la mayoría de las controversias son resueltas en la fase de consultas o mediante arreglo ulterior entre los contrincantes[2]. Las consultas también se clasifican dentro del grupo de instrumentos alternativos, no judiciales o diplomáticos para resolución de diferencias de la OMC. Junto a las consultas, integran este grupo, los buenos oficios, la conciliación y la mediación (Artículo 5 del ESD).

 

Todo se inicia con la solicitud de celebración de consultas hecha por la Parte reclamante o interesada, la cual se notificará al OSD y  a  los  Consejos  y Comités del Acuerdo o los Acuerdos a los que se hace referencia en la solicitud. En cuanto a la forma y el fondo, la solicitud de consulta deberá presentarse por escrito y contener las razones de lugar, con los argumentos y fundamentos jurídicos correspondientes (Artículo 4.4 del ESD). Aunque debe hacerse una precisión en cuanto a los fundamentos jurídicos (normas contenidas en los Acuerdos cuya infracción se alega), se ha admitido que esta precisión es flexible y se ha permitido la inclusión o ampliación de las referencias jurídicas originales[3]. El reclamante también deberá comunicar la solicitud a la contraparte, en los  mismos términos anteriores.

 

La Secretaría se encarga de  diseminar  la  información  sobre  el  inicio  de consultas a los demás Miembros de la OMC. La Secretaría deberá también distribuir la información relativa a las consultas entre los diferentes Comités encargados de darle seguimiento al Acuerdo o Acuerdos que se alegan  en  el escrito de la solicitud de consultas[4].

 

El Miembro contra quien es dirigida la solicitud de consultas deberá responder a la misma en un plazo de diez días (o en un plazo mutuamente convenido). Si no responde en este período el reclamante podrá  solicitar  entonces  la constitución de un Grupo Especial. Si el demandado responde la solicitud en el plazo indicado, deberá entablar consultas de buena fe en el plazo de 30 días a partir de la recepción de la solicitud de consultas o en un plazo convenido mutuamente. Si al cabo de este término el demandando no  ha  sostenido  consultas con el  reclamante,  éste  último  podrá  solicitar  el  establecimiento  de un Grupo Especial para que conozca del asunto. El plazo para la celebración de consultas podrá ser reducido a 10 días en  casos  de  urgencia, cuando involucren productos perecederos y demás; y en estos mismos casos el período global de la fase de consultas y la búsqueda de una solución en la misma se disminuye a 20 días. En caso de que el demandado no responda a la solicitud de consultas o las rechace, pierde todos los beneficios que se derivan del establecimiento de consultas.

 

Una característica del proceso de consultas es que se requiere que las mismas sean confidenciales, pero además, lo tratado en las consultas de ninguna manera compromete a una Parte en caso de que el proceso avance a otra fase posterior. La confidencialidad significa que las Partes no deberán divulgar fuera de ellas lo tratado en la fase de consultas. No obstante esta disposición, se han admitido excepciones[5].

 

En cuanto a los terceros, el ESD contempla que los mismos pueden ser admitidos a participar en las consultas en ciertos casos. En caso de que la parte demandante base su reclamación en el Párrafo 1 del Artículo XXII del GATT, los terceros que tengan un interés comercial sustancial en el mismo asunto, podrán, en el plazo de diez días contados a partir de la circulación de la solicitud de celebración de consultas, notificar a las partes contrincantes y al OSD su intención de adherirse a las consultas. No obstante estas regulaciones y la rica jurisprudencia de la OMC, en la actualidad no existe una definición clara de lo que significa “interés comercial sustancial”.

 

Los terceros se sumarán a las consultas si la parte demandada en la cuestión no rechaza tal solicitud. Esto le brinda una posibilidad, aunque en ocasiones mínimas, a los terceros para poder informarse sobre lo que sucede en las consultas, contrario a lo que ocurre en el caso de que el reclamante base su demanda en el Párrafo 1 del Artículo XXIII del GATT, el cual excluye toda posibilidad de que terceros puedan participar en las consultas. No obstante el rechazo de su petición de sumarse como tercero, un Miembro siempre podrá solicitar consultas directamente con la Parte demandada, si es de su interés proseguir con la acción.

Por lo tanto, la opción entre una u otra vía dependerá de la estrategia y táctica que desee adoptar el demandante en su acción, considerando que los terceros pueden constituir una fortaleza, con sus contribuciones a las causas del demandante o por otro lado, pueden constituir una amenaza, ya que en el curso de la acción conocerán asuntos delicados de interés comercial importante para el reclamante. Si el reclamante busca con su solicitud de consultas provocar un acercamiento con el demandado para una salida mutuamente convenida, pues lo más lógico es que inicie las consultas bajo el Párrafo 1 del Artículo XXIII del GATT, sin la intervención de terceros.

En caso de que las consultas sean exitosas y conduzcan a una solución mutuamente convenida entre las partes, todos los asuntos planteados en la misma y los acuerdos arribados deberán notificarse al OSD y a los Comités pertinentes. Estos acuerdos entre las partes deben ser consistentes y compatibles con el derecho de la OMC y no podrán plantear soluciones que vayan en detrimento de los Acuerdos abarcados ni del derecho de los demás Miembros. Para asegurar este objetivo, el ESD dispone que cualquier Miembro podrá llamar la atención sobre los asuntos abordados en el acuerdo a que han arribado las Partes contrincantes.

Las consultas se llevan a cabo en la sede de la OMC y en las mismas intervienen los representantes permanentes de los Miembros envueltos, así como funcionarios de los gobiernos involucrados y los abogados de las Partes. Por tales motivos, es esencial para todo Miembro contar desde el primer momento con expertos en la materia, así como fortalecer las capacidades humanas, técnicas y jurídicas de las misiones permanentes ante la OMC.

  

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[1] En el caso Corea – Impuestos a las Bebidas Alcohólicas, el Grupo Especial estableció en su informe: “…En realidad, a nuestro parecer, la verdadera finalidad de las consultas es que las partes puedan reunir una información exacta y pertinente que les ayude a  llegar  a  una solución mutuamente convenida, o, en su defecto, a presentar información exacta al Grupo Especial…” (Párrafo 10.23).

[2] De todos los casos conocidos en la OMC, el 40% no ha superado la etapa de consultas.

[3] En un célebre caso, México – Medidas Antidumping del Arroz, el Órgano de Apelación estableció que “las consultas pueden conducir a una reformulación de la reclamación, ya que el demandante puede conocer informaciones adicionales o tener un mejor entendimiento de la medida que es cuestionada”.

[4] Véase: Practicas de actuación en  los  procedimientos  de  solución  de  diferencias  convenidas por el OSD.

[5] Estas excepciones se han presentado en aquellos casos en los cuales hay terceros interesados y que tienen interés de adherirse a la reclamación principal. Véase por ejemplo: caso México – Suero de Maíz y caso Estados Unidos – Cordero. No obstante, a los terceros también se les exige mantener la confidencialidad respecto a los demás Miembros que no sean terceros en el asunto.