Para salir del laberinto, el Brexit debe volver a sus orígenes

La salida del Reino Unido de la Unión Europea, conocida como "Brexit" parece no llegar a su fin con el fracaso en el Parlamento británico del nuevo Acuerdo a que arribaron la semana pasada el Premier Boris Johnson y la UE. Este Acuerdo a grandes rasgos permitiría resolver la situación de la frontera entre Irlanda del Norte (RU) y la República de Irlanda, uno de los aspectos más delicados del Brexit. 

Las esperanzas de Johnson fueron depositadas en este Acuerdo, que hubiera mantenido a Irlanda del Norte dentro de un mercado común con la UE, mientras ganaba tiempo para negociar en un plazo de 2-4 años un Acuerdo comercial más comprensivo entre la UE y el RU. Esa posibilidad fue desechada y ahora se plantea extender la salida de la UE por tres meses más, para finales de enero 2020. Esta prorroga es posible que pase en el Parlamento británico, así como del lado Europeo, como ya ha indicado el Presidente del Consejo Europeo, Donald Tusk.

Boris Johnson parece seguir los pasos de su antecesora Theresa May, al fracasar reiteradamente en pasar los Acuerdos en el Parlamento de su país. Johnson esta viviendo en carne propia la realidad de lo complicado del asunto y que con cada revés se esfuma la posibilidad de una salida. El "Brexit Duro" como él mismo prometió contra viento y marea, que iría como sea después del 31 de octubre, resultó ser una estrategia de marketing político, capitalizando el sentimiento del momento, de que debía darse punto final al suspenso que implicaba postergar la salida de la UE. Curiosamente, quien solicita la extensión actual es el propio Johnson.

Pero mientras los políticos siguen debatiendo sin ponerse de acuerdo, dando tumbos y vueltas, los mercados permanecen a la expectativa. Es difícil prever lo que pasará al final, si RU se queda o se va de la UE. La incertidumbre crece, con los efectos en las decisiones de los actores relevantes: sector privado, consumidores y empresas, que postergan decisiones de inversión y consumo. La volatilidad producto de aplazar la decisión de salir de la UE afecta el mercado, aunque todavía no haya llegado el Brexit. Aquí se cumple lo que dicen los economistas: "no hay nada más temeroso que el dinero".

A finales de enero del próximo año, podríamos ver un escenario muy similar al de ahora. Con otra extensión de tres meses. Es decir una prorroga hasta abril, un año después de marzo 2019, cuando vencía el plazo original para buscar un Acuerdo y ejecutar el Brexit. Como resultado, los hechos muestran evidencias de que la clase política en RU no se pone de acuerdo, o más propiamente, no quiere el Brexit. Ya sea porque no quieren cargar con ese fardo o porque de pleno estén en desacuerdo con las propuestas de salida.

Ante el fracaso de los políticos, el debate sobre el Brexit necesita regresar al punto de partida: el referendum. Un segundo y definitivo referendum sobre la cuestión de la permanencia o salida de la UE es una opción que se ha estado barajando, de hecho, uno de los partidos políticos, el laborista, propugna por esta salida. Poner la solución en manos de la gente, en la forma de una segunda consulta popular no sería nada extraño, después de todo eso fue lo que se hizo en 1975 cuando el RU accedió a la UE. Se hizo otra consulta en 2011 para preguntar si se cambiaba el sistema electoral. El último referendum fue por supuesto en 2016, a propósito del Brexit.

Los servicios podrían ser la clave para la recuperación del comercio mundial

El comercio internacional de mercancías parece que recuperará su impulso para principios de 2020, debido a las presiones internas, tanto en los EEUU como (sorpresivamente?) en China que han provocado que ambas partes se acerquen y dialoguen para buscar una salida al conflicto que mantienen, lo más pronto posible, evitando así una prolongada recesión que a nadie conviene. El "mini-acuerdo" que se acaba de dar a conocer es un paso en esa dirección, pero faltará ver el resultado del diálogo de aquí a diciembre. Lo cierto es que, por el momento, las perspectivas del comercio de bienes permanecen intactas: estables pero por debajo de su potencial.

Mientras esto sucede, el comercio de servicios se muestra más esperanzador, como fuera recientemente dado a conocer por la OMC, en su Barómetro de Comercio de Servicios el pasado mes de septiembre. Revelando dicho informe, la capacidad de resiliencia de los servicios ante la volatilidad en el comercio multilateral. Pero como veremos en el presente artículo, los servicios no solo están mostrando capacidad de resiliencia, sino que también debemos ir pensando en la "antifragilidad" como característica del comercio de servicios.

Los servicios continúan su crecimiento a un ritmo mayor que el comercio de bienes. De hecho, el año 2011 fue un punto de inflexión, cuando la expansión de los servicios sobrepasó por primera vez a las mercancías, tendencia que se mantiene hasta la actualidad. Este hito ha sido posible, en parte, gracias a la revolución tecnológica y digital, que ha roto con uno de los obstáculos que tradicionalmente limitaban a los servicios: la proximidad entre oferentes y clientes. Las MIPYMES han sido las grandes beneficiarias de esta transmutación que todavía sigue su curso.

Aún con la revolución tecnológica, el modo predominante de suministro de servicios sigue siendo la presencia comercial (modo 3), comprendiendo, según la OMC, cerca del 60% de todo el comercio internacional de servicios en el año 2017. Este es seguido por el modo 1, o la prestación transfronteriza, con cerca del 30% del comercio total de servicios. Esta proporción del comercio pudiera cambiar, en la medida de que los servicios digitales se afiancen, por su capacidad de sobreponerse a ciertas limitantes del modo 3 (financieras, regulatorias, competitivas, etc.).

Para el continuo crecimiento del comercio de servicios, especialmente en aquellos modos que ya muestran robustez, como el modo 3, es de vital importancia prestar atención a los aspectos institucionales en los mercados de destino, pero también en el de origen. La presencia comercial para la prestación de los servicios implica el cumplimiento de las normas del lugar del establecimiento, pero no es lo único que lo afecta: la calidad de los servicios públicos, la justicia, la seguridad, la transparencia, etc. son factores que pueden determinar la entrada o permanencia en los mercados.

Por otro lado, predecir el comportamiento a futuro del comercio de servicios no parece ser una tarea fácil. La tecnología, la preferencia de los consumidores, las regulaciones internas, entre otros factores confluyen para impulsar o contraer el dinamismo. El proteccionismo en la esfera de los servicios se puede presentar en la forma de calificaciones o certificaciones requeridas (servicios profesionales), meramente regulatorias (exigencia de presencia física), de seguridad (protección al consumidor, entre otras), etc. Las reformas del régimen internacional de servicios deben pasar de una postura pasiva (apertura unilateral de los mercados) a una proactiva (cooperación internacional) para asegurar el crecimiento sostenido y evitar revertir aquellos logros ya alcanzados.

Esto último no es una tarea sencilla, pero el contexto actual nos plantea una excelente oportunidad de reflexión. El comercio de servicios, gracias a los avances y las regulaciones internacionales, ha posibilitado que los efectos perniciosos de la guerra comercial EEUU-China no provoquen un daño mayor a ciertas economías, como la nuestra, que se basa mayormente en servicios. El incremento de aranceles, por poner un caso, es una medida que no afecta el comercio de servicios. Una actitud más abierta a los servicios por parte de los países, unida a la "antifragilidad" como atributo que mencionábamos anteriormente, le confieren una mayor capacidad a los servicios para remolcar la recuperación del comercio internacional. 

De Nottebohm a Ballantine: Configurando el Principio de la Nacionalidad Dominante y Efectiva

Hace apenas un mes (3 de septiembre) fue emitido el Laudo Arbitral del caso Michael y Lisa Ballantine v. República Dominicana (caso Ballantine). También conocido como caso "Jamaca de Dios" por encontrarse este proyecto propiedad de los Ballantine en el centro de los debates. Pero bien, es menester hacer una introducción apropiada.

Los Ballantine reclamaban en un Tribunal Arbitral al amparo del Capítulo 10 del DR-CAFTA sobre Inversión, que supuestamente la República Dominicana había incurrido en violación de determinadas disposiciones del Tratado, a saber: Trato Nacional (Art. 10.3), Trato de Nación Más Favorecida (Art. 10.4), Nivel Mínimo de Trato (Art. 10.5) y Expropiación Indirecta (Art. 10.7.1 y Anexo 10-C).

El Tribunal Arbitral en su Laudo expuso algunas consideraciones sobre los aspectos fácticos y legales del caso. No obstante, en el presente análisis nos vamos a circunscribir en un asunto muy específico: la nacionalidad. El Tribunal dedicó un apartado completo (Capítulo X) para el examen y la determinación de la nacionalidad dominante y efectiva de los Ballantine. 

Dicho examen es pertinente, teniendo en cuenta que solo los nacionales de uno de los países Partes del DR-CAFTA pueden accionar bajo los mecanismos del Capítulo 10 sobre Inversión contra otro país, pero no contra el suyo propio. Es decir, los nacionales no pueden invocar los medios que dispone la Sección B del Capítulo 10 (Solución de Controversias Inversionista-Estado), para demandar en arbitraje de inversión a su país. Si por algún motivo desean accionar en contra de su país, lo podrán hacer agotando los recursos legales internos disponibles. 

Se podría pensar que bajo tal disposición subyace una discriminación inversa, después de todo, el inversor extranjero tiene derecho de demandar en arbitraje de inversión, pero el inversionista local no cuenta con esa facultad. Pero recordemos: este mecanismo está diseñado a modo de incentivo para que los extranjeros sientan la tranquilidad, seguridad y previsibilidad de invertir en un país, bajo la garantía de recurrir directamente a un Tribunal Arbitral Internacional, si estima que el país no ha respetado el texto del Acuerdo.

Con respecto a la nacionalidad, bueno es traer a colación, que la misma entraña un vínculo jurídico entre una persona y un Estado. Corresponde a cada Estado definir los términos y el alcance para establecer, mantener y extinguir los mencionados vínculos. Hay que distinguir entre los modos originarios (Jus Soli, Jus Sanguini) y derivados (Naturalización, Matrimonio, etc.) de adquisición de una nacionalidad. Los Ballantine, nacionales de EEUU por nacimiento, se naturalizaron dominicanos en el año 2010.

Hoy en día una persona puede contar perfectamente con dos o más nacionalidades. Esto no siempre fue así: Hasta mediados de siglo pasado, la tendencia en la mayoría de los países era que la adquisición de otra nacionalidad conllevaba la pérdida de la nacionalidad originaria. Por tales motivos, algunos países suscribían Tratados sobre doble nacionalidad para preservar esa condición entre los nacionales de sus países. Pero esta era una práctica que suponía un alcance limitado por la naturaleza bilateral de los Acuerdos. Actualmente, disposiciones Constitucionales permiten una cobertura más amplia para que las personas puedan gozar de doble o múltiples nacionalidades.

Ahora bien, estamos claros que la doble nacionalidad es una realidad, siendo consientes que cada vez más un mayor número de países se suman a esta tendencia, por demás, natural en un contexto de creciente globalización. Por tales motivos, a partir de la segunda mitad del Siglo XX comenzaron a aflorar diversas controversias relativas a la nacionalidad dominante y efectiva de una persona, ante la coincidencia de vínculos jurídicos con dos o más naciones.  

Una de tales disputas, tal vez la de mayor renombre, es el denominado caso Nottebohm. Esta disputa fue llevada ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), por el principado de Liechtenstein contra Guatemala (Liechtenstein v. Guatemala). Friedrich Nottebohm, alemán de nacimiento, se instaló en Guatemala donde tenía negocios, aunque nunca adquirió nacionalidad en este segundo país. Al estallar la segunda guerra mundial, Guatemala le declara la guerra a Alemania y comienza a confiscar los negocios alemanes en ese país. 

Nottebohm, para evitar las sanciones de las autoridades de Guatemala decide adquirir la nacionalidad de un segundo Estado: Liechtenstein. Al hacerlo, pierde su nacionalidad alemana, según disposición Constitucional de éste último país. No obstante, Guatemala ejecuta las sanciones a Nottebohm, confisca sus negocios y lo envía en calidad de prisionero a los EEUU, donde es arrestado durante un tiempo.

A su salida de cautiverio, Nottebohm decide accionar bajo el principio de protección diplomática y demanda a Guatemala, utilizando la bandera de su nuevo país: Liechtenstein, aunque no tuvo nunca apego fuerte con este último Estado. El caso es conocido en la CIJ, la cual dictó su sentencia en fecha 6 de abril de 1955, favoreciendo a Guatemala. La decisión de la Corte es considerada trascendental, estableciendo los cimientos que han servido de referencia para casos posteriores.

La CIJ en su dictamen se apoyó a su vez en precedentes de tribunales anteriores que habían dado preferencia a la "nacionalidad real y efectiva" en aquellos supuestos en los que se discutía la pertinencia de dos nacionalidades. Dicha nacionalidad real y efectiva se tenía como aquella donde existían lazos más estrechos entre el particular y el Estado cuya nacionalidad estaba siendo considerada. Entonces, para el examen hay que tener especial cuenta de ciertos factores, tales como: la residencia habitual de la persona, el lugar de sus intereses centrales, donde se encuentra su familia más cercana, la comunidad con la que guarda vínculos más estrechos, su participación en la vida pública, los valores que inculca a sus hijos, etc.

La decisión en este caso no significó una modificación del estatus político de Nottebohm, la CIJ se cuidó de ello. Prima el derecho de cada Estado en el ejercicio de su soberanía, de determinar las condiciones y términos con respecto a la nacionalidad. Sin embargo, la Corte, actuando en el radio de su competencia, si determinó que al menos para ejercer la protección diplomática, que es un derecho que asiste a todo nacional de un Estado, la conexión jurídica con el país debe ser lo suficientemente fuerte, conforme a los criterios que el mismo Tribunal consideró relevantes.

Otro precedente muy cercano en tiempo al de Nottebohm es el del caso Mergé (Florence Strunsky–Mergé). Esta controversia tuvo como foro la Comisión de Conciliación Italo-Estadounidense, constituida al final de la segunda guerra mundial, para resarcir a los nacionales de los EEUU cuyos patrimonios habían sido afectados con motivo del conflicto armado. 

La señora Mergé, americana de nacimiento, se había casado con un nacional italiano, por lo tanto adquiriendo una segunda nacionalidad, yéndose a vivir junto con éste a Italia. Durante el período de la Segunda Guerra Mundial, Mergé y su esposo estuvieron viviendo en Tokio, siendo éste último funcionario diplomático de Italia en Japón. Durante todo este tiempo, Mergé solo utilizó su pasaporte estadounidense para viajar a EEUU a visitar unos familiares. El resto del tiempo, usaba su pasaporte italiano y hacía vida pública con dicha nacionalidad. En Japón no fue detenida ni internada como nacional de un país enemigo (práctica muy común en la época). 

La Comisión tomó estos elementos en cuenta a la hora de recibir la demanda de la señora Mergé, determinando que la misma no cumplía con los criterios del Tratado de Paz entre Italia y los EEUU para invocar la demanda y las reparaciones. La señora Mergé no pudo probar que durante el tiempo en que ocurrieron los hechos y al momento de impulsar su reclamación, la nacionalidad dominante y efectiva de ella era la estadounidense. Por lo tanto, EEUU no estaba facultado para llevar la referida demanda y la Comisión cerró el caso. 

Otro foro que vale la pena hacer mención es el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos. Después de la Revolución Iraní (1979) se crea este mecanismo para procurar reparaciones tanto de nacionales americanos como de Irán, por motivo de sanciones económicas. En el caso Nasser Esphahanian c. Bank Tejarat, el Tribunal estableció:

"El Tribunal tiene jurisdicción para conocer de los reclamos contra Irán planteados por personas con doble nacionalidad Irán–Estados Unidos cuando la nacionalidad dominante y efectiva del reclamante sea la de Estados Unidos (…). Para determinar la nacionalidad efectiva y dominante, el Tribunal tomará en cuenta diversos factores como la residencia habitual, centro de intereses, lazos familiares, participación en la vida pública y otras pruebas del apego a la misma. A esta conclusión el Tribunal agrega una salvedad, la segunda nacionalidad puede ser tomada en cuenta cuando se resuelva el fondo del asunto”.

Retomando el caso Ballantine, nos referiremos a varios aspectos de este interesante Laudo. Un primer punto que nos llama la atención es el de tiempo pertinente para el cumplimiento del requisito de nacionalidad. En el párrafo 516 el Tribunal Arbitral trae a colación el argumento de los reclamantes de que “sólo tiene que considerar(se) la nacionalidad de los Ballantine a partir del momento en que hicieron su inversión en la República Dominicana”. 

Inmediatamente, el Tribunal recupera lo planteado por RD de que “los Ballantine (que tienen doble nacionalidad de la República Dominicana y los Estados Unidos) deben demostrar que el 11 de septiembre de 2014 (es decir, la fecha de su Notificación de Arbitraje y Escrito de Demanda), su nacionalidad dominante y efectiva era su nacionalidad estadounidense”. Además, “para que haya consentimiento para el arbitraje, los Ballantine deben probar que su nacionalidad estadounidense era su nacionalidad dominante y efectiva al momento de la conducta estatal denunciada en la que fundamentan sus reclamos”.

Como podemos observar, hay una primera discrepancia entre las partes en contienda, en lo que se refiere al momento (elemento temporal) a considerar para examinar con cual Estado una persona presenta vínculos más estrechos. La posición dominicana se acerca más al precepto establecido en el caso Mergé, mientras que los Ballantine procuraban mayor holgura para el período de examen de la nacionalidad dominante y efectiva.

A continuación, en el Laudo los árbitros para reforzar el punto anterior se apoyan en el Laudo del caso Pac Rim Cayman LLC c. El Salvador (otro arbitraje de inversión DR-CAFTA), cuyo Tribunal expresó que: “a los fines de esta cuestión Ratione Temporis, lo que CAFTA requiere no es que el inversionista tenga la nacionalidad de una de las Partes previo a la realización de su inversión, sino que dicha nacionalidad exista previo a la supuesta violación de CAFTA por la otra Parte” y por lo tanto concluyó que era necesario definir el momento en que surgió la disputa entre las partes para poder establecer si existía la nacionalidad de la demandante en el “momento pertinente” (p. 524).

Continúa el Tribunal Arbitral estableciendo lo siguiente: "Si bien también sabemos que otros tribunales de inversión han considerado el principio de nacionalidad continua, para poder resolver esta cuestión, este Tribunal sólo debe determinar si las Demandantes calificaban como inversionistas a la fecha en la que se presentó la demanda de arbitraje, así como a la fecha del supuesto incumplimiento, como momentos pertinentes" (p. 525).

Además el Tribunal consideró que para el examen de la determinación de la nacionalidad dominante y efectiva, no era necesario considerar si una nacionalidad había sido ejercida más tiempo que otra, sino caracterizar cual tenía vínculos más estrechos con la persona en aquellos momentos determinantes. 

Para llegar ahí, el Tribunal realizó un examen, punto por punto, de aquellos factores que determinan el apego de una persona a un país:

• Residencia Habitual: Los árbitros determinaron que entre 2010 y 2014 (tiempo relevante) los Ballantine, no obstante viajar constantemente de RD a EEUU y viceversa, pasaron la mayor parte de su tiempo en el primero, reflejo de la voluntad de ellos mismos al naturalizarse dominicanos. Su residencia permanente y lazos más fuertes se encontraban en RD, para el período indicado.

• El Afecto por un País: El Tribunal tomó en cuenta el hecho de que los Ballantine crearon una Fundación en Jarabacoa, aunque los demás vínculos personales parecían limitados. El Tribunal si consideró el apego al país en razón de los vínculos profesionales, aunque los demás lazos con EEUU les parecían igualmente fuertes.

• Centro Económico, Social y Familiar: Primó el criterio de que los Ballantine tenían lazos más fuertes con RD, debido a que desde el año 2006 se habían trasladado de manera permanente a este país y establecido con carácter permanente. Aquí también se encontraba su negocio principal, alrededor del cual giraba su vida económica, familiar y social.

• La Naturalización: Al respecto, el Tribunal evocó la Sentencia en el caso Nottebohn, que fue de criterio que “[l]a naturalización no es una cuestión que ha de tomarse con liviandad. Solicitarla y obtenerla no es algo que suceda con frecuencia en la vida de un ser humano”. De tal modo, que la naturalización de los Ballantine debe tenerse como un paso muy importante y trascendental, lejos de la connotación "mercantil" que ellos buscaron imprimirle.

• Razón de la Naturalización: Los Ballatine alegaron que habían adquirido la nacionalidad dominicana, para no ser tratados diferentes como extranjeros y así poder hacer negocios más fácil en el país. Sin embargo, con relación a esta aparente contradicción el Tribunal sentenció: "Al Tribunal no le es fácil reconciliar el hecho de que el deseo de las Demandantes era ser consideradas dominicanas con el fin de fortalecer su inversión y sin embargo, con respecto a la aplicación de las protecciones creadas para inversionistas extranjeros, aseguran que dicha nacionalidad no es tan importante" (p. 584).

• La forma en que se presentaron las Demandantes: El Tribunal subraya el hecho de que Michael Ballantine se identificaba como dominicano en los contratos que firmó en el período 2010-2015, incluso después de iniciada la demanda en arbitraje de inversión. También consideró el hecho de que la mayor parte del tiempo en dicho lapso, los Ballantine se presentaban a las autoridades locales como "dominicanos" (p.e. cuando ingresaban al territorio nacional utilizando sus pasaportes dominicanos). Por igual, señala el Tribunal, los Ballantine no llegaron a completar el proceso para registrar su Inversión como extranjera, según los requerimientos legales de RD.

Por tales motivos, el Tribunal Arbitral concluye que la nacionalidad que tomó precedencia al momento que se tomaron las alegadas medidas y cuando se presentó la reclamación, era en los términos del Capítulo 10 del DR-CAFTA, dominante y efectivamente la dominicana: "Por lo tanto, las Demandantes no califican como inversionistas de una Parte Contratante conforme a la definición establecida en el Artículo 10.28 del DR-CAFTA" (p. 600). 

El caso Ballantine es significativo para el país, no solo porque nos libramos de pagar más de US$ 40 millones de resultar gananciosos los reclamantes. Este ha sido el primer caso, al menos en materia de arbitraje de inversión, que un Tribunal establece de manera decisiva un criterio en lo que respecta a la nacionalidad dominante y efectiva. Para ello, el Tribunal Ballantine se valió, como vimos más arriba, en la jurisprudencia de otros foros (CIJ, Comisión de Conciliación Italo-Estadounidense, Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos), realizando un exitoso "trasplante" de unos principios que el Derecho Internacional se ha encargado de configurar por casi 7 décadas. Ballantine es sin dudas un caso que será objeto de estudio y referencia a futuro, por el precedente que sienta.