El 16 de
agosto pasado México, Canadá y Estados Unidos lanzaron los trabajos con miras a
reformular el régimen de comercio preferencial que han mantenido durante más de
dos décadas. Estados Unidos ha sido el principal impulsor de este esfuerzo, con
miras a corregir los desbalances y anomalías, que de acuerdo a la
administración del Presidente Trump, ha significado este Tratado (el peor
acuerdo comercial de cualquier país).
Los temas
de discusión, impulsados en mayor medida por los Estados Unidos y en menor medida
por Canadá son: el desbalance comercial, acceso a los mercados (reglas de
origen), defensa comercial (anti-dumping y medidas compensatorias), la
regulación laboral y el sistema de solución de controversias inversionista-Estado.
En el presente artículo, me concentraré en este último punto.
Para nadie
es un secreto que el Sistema de Solución de Controversias Inversionista-Estado
o ISDS como se conoce en inglés, se encuentra bajo una fuerte presión derivada
de los cuestionamientos cada vez más pronunciados de los gobiernos, quienes son
los principales receptores de las demandas arbitrales. El crecimiento exponencial
de las reclamaciones ha incidido en la reducción del ritmo de celebración de
nuevos Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs) en los últimos años.
Por igual,
algunos países han optado por retirarse de los AIIs, ya sea por una política
reactiva (muchas demandas o condenas) o proactiva (como forma de evitar
demandas futuras). El otro escenario es el de las reformas del régimen de ISDS.
Este esfuerzo se está llevando a cabo en varios niveles: macro-multilateral (el
trabajo de la UNCTAD es muy bueno en este sentido), a nivel regional (las
propuestas de la Unión Europea, p.e. la Corte Multilateral para Inversiones), y
a nivel micro-multilateral o micro-bilateral, como es el caso de los aprestos
de reforma en el NAFTA.
El NAFTA,
como el DR-CAFTA, cuenta con un Capítulo de Inversión[1].
De ahí que mostremos especial interés en el curso de la renegociación de las
provisiones de ISDS que se están llevando a cabo actualmente. Aunque desde
ahora, al menos por los datos e informaciones disponibles, la reforma del régimen
de inversión del NAFTA parece dirigida hacia una actualización y mejora (update
and upgrade) y no a un giro brusco o la eliminación de pleno del sistema de
ISDS.
Es
entendible que EEUU tenga interés en actualizar algunas disposiciones legales
del NAFTA. Después de todo ha transcurrido más de dos décadas desde la firma de
ese Acuerdo. Es mucho lo que ha llovido en ese tiempo y los EEUU “no quiere
lluvia en su desfile” como dice en una frase popular de ellos. A pesar de todo
el peligro a que se expone un país cuando adopta un AII, los EEUU tienen que
considerarse muy afortunados. Vamos a ver ahora
porque digo esto.
Como
usuarios del ISDS a nivel global, los inversionistas de los EEUU han iniciado
152 casos en calidad de reclamantes[2].
Los inversionistas de México, según datos de la UNCTAD, solo han sido
reclamantes en dos controversias, una de ellas contra los EEUU. A la inversa,
México ha figurado como Estado demandado en 25 casos, muchos de los cuales se
han decidido a favor del inversionista. EEUU es el principal país de origen del
inversionista en estos casos. Es decir, son demandas al amparo del Capítulo 11
del NAFTA. Pues bien, es evidente que no le ha ido tan mal a los inversionistas
de EEUU con el NAFTA, al menos en este sentido.
Para que lo
quieren reformar entonces?
Ah bueno,
es que EEUU ha perdido muchos de los casos en que ha sido demandado y no quiere
seguir en esa situación. Pero qué pasa?, si vemos su record, los EEUU serían
una especie de Floyd Mayweather. Los casos en que ha sido demandado (16), se
han decidido ya sea a favor del Estado o se ha llegado a un acuerdo entre las
partes. Esta no parece tampoco ser la razón de incluir este tema en la renegociación
del NAFTA. Nos preguntamos entonces, cuál será la razón?
Tal vez los
EEUU tiene guardado los verdaderos motivos de querer reformar el régimen de
ISDS del NAFTA, algo traerá entre manos, no hemos visto todo aún. Lo que si
podemos hacer mientras, es ver que han hecho los EEUU en otros Acuerdos
recientes, por el ejemplo el Acuerdo Transpacífico ó TPP. Si, ese mismo TPP que
EEUU abandonó a principios de año. El Capítulo 9 del TPP es homólogo al
Capítulo 10 del DR-CAFTA y el Capítulo
11 del NAFTA, pero con algunas diferencias.
Por
ejemplo, a diferencia del NAFTA o del DR-CAFTA, el TPP prevé la posibilidad de
contrademandas o demandas reconvencionales de los Estados, si la controversia
se basa en una autorización de inversión. Por igual, se aumenta de tres años a
tres años y seis meses el período de prescripción para accionar en arbitraje,
es decir, el periodo comprendido entre el conocimiento de la violación del
Acuerdo y la solicitud de arbitraje. También el TPP permite una mayor
participación de las partes no contendientes y el empoderamiento del público. Adicionalmente,
el Anexo 9-G limita ciertas controversias que tengan como motivo y fundamento
el impago y/o reestructuración de instrumentos de deuda pública.
Así como
los anteriores, existen otros asuntos que son más estratégicos para la
administración del Presidente Trump. El propio Representante Comercial de los
Estados Unidos (USTR) ha expresado que está “preocupado por el hecho de que extranjeros
(refiriéndose a los árbitros) no electos (por el pueblo americano) pueden tomar
la decisión final de que la ley de Estados Unidos no es válida”. De hecho, una
condena en un caso de inversión puede significar para el Estado el pago de
millonarias reparaciones, pero también implicar el cambio de políticas
públicas, regulaciones, etc. A eso se refiere el USTR y es algo con lo que la
administración actual no se siente muy cómodo que digamos.
[1] Capítulo 11 en el NAFTA y
Capítulo 10 en el DR-CAFTA.
[2] Según datos de la UNCTAD: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/CountryCases/223?partyRole=2
