jueves, 11 de febrero de 2016

El Ámbito de Aplicación «Ratione Personae» de los Tratados de Protección de Inversiones adoptados por la República Dominicana: Existe un riesgo de «Treaty Shopping»?



La comunidad jurídica-arbitral está familiarizada con las disposiciones fundamentales y sustanciales de todo Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI). Comunes a la mayoría de estos Acuerdos son las definiciones de inversión, inversionista, las disposiciones sustantivas sobre tratamiento a las inversiones, promoción y protección de las inversiones, entre otras.

 

Respecto de los inversores, cada APPRI estipula una serie de criterios que permiten la identificación de aquellos inversionistas que pueden beneficiarse de la protección del Tratado. Es decir, delimitan el ámbito ratione personae, de modo que un inversor que no cumpla con los parámetros que al efecto se establecen en el Tratado, no gozará de la protección acordada. Por lo tanto, es determinante examinar si existe un vínculo de nacionalidad entre un Estado contratante y el inversionista, y si ese vínculo satisface el criterio contenido en el Acuerdo.

 

Diferentes criterios son tomados en cuenta, dependiendo de que se trate de una persona natural o una empresa. Para las personas físicas el criterio predominante es el de la nacionalidad, haciendo referencia a la ley doméstica. En ese tenor, normalmente encontramos que según el APPRI son inversionistas “aquellos que tengan la nacionalidad de la Parte Contratante de conformidad con sus leyes”[1].

 

En lo que respecta a las personas físicas o naturales también se puede presentar el caso de que el mismo individuo cuente con dos o más nacionalidades. Es posible que en ocasiones el inversionista hasta cuente con las nacionalidades de ambos Estados contratantes. Para precisar en ese sentido, los Acuerdos más recientes establecen que una persona natural que tiene doble nacionalidad se considerará exclusivamente un nacional del Estado de su nacionalidad dominante y efectiva. Este es el caso de la definición contenida en el Capítulo 10 del DR-CAFTA, relativo a Inversión.

 

En cuanto a las personas jurídicas, encontramos que los APPRIs disponen de un abanico de criterios para determinar si una empresa se encuentra protegida por el Acuerdo. Podemos encontrar un determinado Tratado en el cual se estipula un criterio, mientras que en otro se puede disponer el mismo criterio, un criterio distinto, o inclusive, encontrarnos ante una combinación de varios criterios.

 

Para las personas jurídicas, el criterio del lugar de incorporación toma como factor decisorio el Estado en el cual la compañía es formalmente incorporada. Un ejemplo es el APPRI con Corea del Sur, que dispone como personas jurídicas “aquellas incorporadas o constituidas de acuerdo con las leyes y regulaciones de esa Parte Contratante”.

 

El criterio de la casa matriz se refiere al lugar desde el cual la empresa es efectivamente dirigida. Puede tratarse entonces del lugar en el que se toman las principales decisiones de la empresa. Es el caso del APPRI con Italia, que establece que una persona jurídica comprende “cualquier entidad que tenga su sede principal de negocios en el territorio de una de las Partes Contratantes”.

 

El criterio del control o dirección de la empresa implica que la empresa tendrá la nacionalidad de las personas que la controlan, que pueden ser sus principales accionistas. El APPRI con los Países Bajos se refiere a personas jurídicas como aquellas “no constituidas de conformidad con la ley de esa Parte Contratante, pero controladas, directa o indirectamente por personas naturales o por personas legales, según se define en este Acuerdo”.

 

Por igual, podemos encontrar otros criterios o combinaciones de criterios tales como: incorporación más casa matriz, es decir, que la empresa debe estar constituida y además tener su centro de dirección principal en el mismo Estado. En el criterio de incorporación, más casa matriz, más actividad de negocios significativa, además del caso anterior, que la empresa debe tener actividades económicas reales en dicho territorio.

 

Aunque estos y otros criterios se estipulan para limitar la esfera de protección de un Acuerdo y evitar así que ciertos inversionistas puedan valerse de sus beneficios, en la práctica encontramos que ante tribunales arbitrales se plantean acciones que cuestionan a ciertos inversionistas que quieren prevalecerse de ello, mediante la adquisición de una nacionalidad “útil” a tales fines. Esta acción se conoce como “Compra de Tratados” o “Treaty Shopping”.

 

El «Treaty Shopping» comprende la práctica de un inversionista de procurar la protección de un APPRI de un Estado del cual él no cuenta con la nacionalidad. En efecto, el inversionista mediante una serie de acciones, estructura una vía para él mismo quedar bajo la protección jurídica de un APPRI, “comprando” de esa manera el amparo legal que brinda el Acuerdo.

 

De un examen de  nuestros once APPRIs y tres Tratados de Libre Comercio en los que se contempla el arbitraje Inversionista-Estado, podemos extraer que en primer lugar, el criterio para abarcar a las personas físicas es predominantemente basado en la ley doméstica, es decir, a los nacionales de los Contratantes. Por lo tanto en, lo que respecta a este criterio nuestros APPRIs tienen a converger, a ser más homogéneos. Este es el caso de los Acuerdos con Taiwán, Corea del Sur, Suiza, Panamá, Países Bajos, Marruecos, Italia, Francia, Finlandia, Chile, el DR-CAFTA, el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica y el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-CARICOM. Sólo el APPRI con España se aparta de esta tendencia, ya que se refiere a los inversionistas como “aquellas personas físicas que sean residentes en el país con arreglo a las leyes”. Esta redacción trae a colación un elemento de interés, la diferenciación entre “nacional” y “residente” en los respectivos países, planteándose la disyuntiva de que si éstos últimos pueden efectivamente entablar una demanda Inversionista-Estado.

 

En el caso de las personas jurídicas o morales nuestros Acuerdos tienden a ser más heterogéneos, al plantearse una diversidad de criterios y combinaciones de criterios que en algunos casos llegan a coincidir. Veamos.



El criterio del lugar de incorporación lo encontramos en el APPRI con Corea y en el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-CARICOM. También, encontramos una combinación de los criterios de incorporación más domicilio en los Acuerdos con España, Taiwán y Francia. En el Acuerdo con Marruecos se establece el criterio de incorporación más casa matriz. El de Italia, dispone el criterio de la “sede principal de negocios”.

 

El criterio de Incorporación más actividades económicas significativas se encuentra presente en los Acuerdos con Suiza, Panamá y el DR-CAFTA. El de incorporación más domicilio más actividades económicas significativas lo vemos en los Acuerdos con Finlandia, Chile y Centroamérica. Las empresas afiliadas o subsidiarias se encuentran cubiertas en el APPRI con Suiza. Y finalmente, el criterio de control y dirección se encuentra presente en los APPRIs con Panamá, Países Bajos, Francia y Chile.

 

Veamos algunos casos en los que se ha invocado que ha habido “Treaty Shopping” por parte de un inversionista. En el caso National Gas S.A.E. v. Egipto, el tribunal arbitral declinó su competencia ratione personae sobre una reclamante corporativa egipcia, Nacional de Gas SAE, una sociedad anónima privada constituida bajo las leyes de la República Árabe de Egipto, controlada por un ciudadano egipcio-canadiense con doble nacionalidad. Entraron en juego varios elementos, incluyendo la doble nacionalidad de un inversionista que contaba con nacionalidades canadiense y egipcia. El tribunal encontró que existía un vínculo directo de control entre el nacional egipcio y la empresa, por lo tanto, no quedaba cubierto por la protección del APPRI entre Egipto y los Emiratos Árabes Unidos.

 

El caso Tokios Tokelės v. Ucrania es muy conocido por la comunidad arbitral. Ucrania desafió la posición de Tokios Tokelés, alegando que aunque fue incorporada en Lituania, el 99% de las acciones pertenecía a ucranianos, que ocupaban dos tercios de los puestos en su Consejo de Administración, por lo que controlaban dicha empresa, como una forma de demostrar que en efecto se trataba de una empresa ucraniana. El tribunal arbitral desestimó este argumento, ya que consideró que Tokios Tokelės, como empresa incorporada en Lituania, satisfizo el criterio de incorporación presente en el APPRI Ucrania-Lituania.

Respecto del caso Highbury International v. Venezuela, en una controversia que envolvió concesiones de minas de oro y diamante (concesiones Alfa y Omega), el tribunal arbitral desestimó el caso con fundamento en que las demandantes no habían logrado probar que Highbury había adquirido CAROMIN, el titular de la concesión Alfa, previo a la fecha en que surgió la controversia. El tribunal también sostuvo que Venezuela había establecido con éxito que ni VMC, ni Ramstein ni Highbury alguna vez hubieran adquirido título sobre las concesiones Delta.

 

Finalmente, tenemos un caso que involucra a la República Dominicana. Se trata del caso Société Général v. República Dominicana, bajo el APPRI con Francia. Este caso tiene la particularidad de que guarda relación con otra controversia que se planteó sobre una expropiación indirecta, el caso TCW v. República Dominicana, el cual fue incoado bajo el Capítulo 10 del DR-CAFTA.

 

La República Dominicana presentó al tribunal arbitral una objeción preliminar de jurisdicción en el sentido de que la entidad Société General no calificaba como inversionista según lo dispuesto en el Acuerdo.

 

El Tribunal se abocó a examinar la definición de «sociedad» presente en el APPRI, así como el objeto y fin del mismo. Este APPRI toma en cuenta el criterio de incorporación más sede social, pero también considera el criterio de control y dirección de la empresa.

 

La República Dominicana argumentó que la empresa TCW, propietaria de las acciones de Edeeste, estaba constituida en Estados Unidos y no en Francia, y que por lo tanto, Société General estaba ausente de la transacción que fue orquestada y ejecutada enteramente por TCW, que fue la compra de las acciones de AES-Edeeste. Más aún, la República Dominicana planteó que el reclamante no había establecido «la conexión francesa» entre Société General, TCW y Edeeste.

 

Por su parte Société General argumentó que sí se establecía la «conexión francesa», explicando que la estructura corporativa permitía extender el control y la pertenencia de la empresa (TCW), por lo tanto, calificando como inversionista.

 

El Tribunal reconoció que la compleja estructura corporativa tenía implicaciones en la determinación de la nacionalidad del reclamante. Esto se debía a que dentro de la estructura accionaria de TCW también se encontraban otras entidades con nacionalidades diversas, dentro de las cuales estaba Société General. El tribunal arbitral sí reconoció que Société General tenía derecho a reclamar por el monto de su participación en la empresa TCW.

 

En cuanto a las demás entidades ligadas a TCW, el Tribunal determinó que no se estableció la «conexión francesa», este fue el caso de la empresa Sosa Partners, que a pesar de que sus dueños eran empleados y oficiales de TCW, estaba registrada en Delaware y no tenía ningún tipo de vínculo corporativo con TCW, ni tampoco era poseída directa ni indirectamente por Société General.

 

El Tribunal estableció que la protección en virtud del APPRI se extendía únicamente hasta el monto de la participación francesa en TCW, es decir, la participación que tenía Société General en esa empresa. Finalmente, el Tribunal en su laudo, estableció que tenía competencia ratione materiae hasta los intereses del reclamante como un nacional francés.





[1] Es el caso de los APPRIs que de la República Dominicana con Taiwán, Corea del Sur, Suiza, Panamá, Países Bajos, Marruecos, Italia, Francia, Finlandia, Chile, Argentina, el DR-CAFTA, el TLC entre República Dominicana y Centroamérica, el TLC entre República Dominicana y la CARICOM.