La República Dominicana ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el contexto de la Sentencia del 28 de agosto de 2014 de la Corte.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) es el brazo jurisdiccional del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, que conjuntamente con la Comisión (Comisión IDH) y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) conforman la “triada” de garantías para la protección de los derechos humanos en la mayor parte del continente americano.

Nuestro país ha adoptado numerosos instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos, unos 35, según datos de la Oficina de Enlace con el Congreso del Ministerio de Relaciones Exteriores[1], más otros tres sobre Derecho Humanitario y otros tantos Acuerdos conexos. De entre éstos se destaca la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), suscrita por el país en el año 1969 y ratificada en el año 1978.

Del cuerpo de la Convención, podemos destacar el Artículo 20 sobre nacionalidad, el cual establece que:

1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra.

3. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

Estas disposiciones son congruentes con las Convenciones de Naciones Unidas de 1954 y 1961 sobre Estatuto de los Apátridas y sobre Reducción de la Apatridia, respectivamente. Estos son los dos instrumentos internacionales por excelencia en materia de apatridia y han sido adoptados por la mayoría de las naciones civilizadas. La República Dominicana no ha ratificado ninguna de las dos[2], no obstante ha firmado la Convención de 1961 en ese mismo año.

Sin embargo, las normas para reducir la apatridia, por su naturaleza, son consideradas por varios doctrinarios como normas imperativas de Derecho Internacional Público “Jus Cogens”, proveniente de los Derechos Humanos y Fundamentales, esencia, vinculadas al derecho de todo ser humano a contar con una nacionalidad. Realidad que ha sido refrendada por numerosas decisiones de tribunales internacionales. Las normas Jus Cogens, por su carácter y jerarquía dentro de las fuentes del DIP no necesitan ser ratificadas por los Estados, aplican de pleno derecho, al igual que la Costumbre Internacional.

Ahora bien, partiendo de las siguientes premisas: a) que nuestro país en el año 1999 manifestó su voluntad de someterse a la competencia de la Corte IDH y b) que la práctica del Estado dominicano ha sido acudir a la Corte IDH en cada ocasión que ha sido cuestionada. En ambos, se tratan de actos unilaterales del Estado, es decir, una manifestación inequívoca de la voluntad de un Estado, con el objetivo de surtir efectos jurídicos y que determinado acto (o sucesión de actos) sean reconocidos como derecho por los demás sujetos de Derecho Internacional Público (DIP). En efecto, no se trata de una Costumbre Internacional, ya que estamos ante la práctica individual de un solo Estado, sin embargo, dicha práctica puede en dado caso, ser invocada por otros sujetos de Derecho Internacional, en el caso de desconocimiento por el propio Estado o un cambio “brusco” en su práctica individual reconocida internacionalmente. Es lo que se conoce como el “Estoppel”[3]. La teoría del Estoppel es de amplia aceptación doctrinaria, pero también ha habido pronunciamientos por parte de la Corte Internacional de Justicia[4]. La buena fe, principio transversal en el DIP, por igual aplica al Estoppel. Es decir, los Estados le reconocen validez y la observan de buena fe.

Demos por sentado pues, que la República Dominicana por su manifestación unilateral, emanada de autoridad competente (en este caso el Presidente de la República) y por su práctica ulterior (incluyendo la defensa ante la Corte IDH y el cumplimiento de sentencias condenatorias-Caso niñas Yean y Bosico), reconocía la competencia de la Corte IDH desde el año 1999[5]. Razón suficiente que llevó al país a proponer a un nacional dominicano como Juez en la Corte IDH y a ser aceptado como tal. Recordemos que según el Estatuto de la Corte, en su Artículo 7.1: “Los jueces son elegidos por los Estados partes en la Convención, en la Asamblea General de la OEA, de una lista de candidatos propuestos por esos mismos Estados” (énfasis nuestro). Otra observación al respecto, es lo dispuesto en la Sentencia No. 136/13 del Tribunal Constitucional dominicano, en la cual, el propio Tribunal Constitucional reconoce que República Dominicana aceptó la competencia de la Corte IDH[6] (habría que plantear entonces un “choque de trenes” si después de esta afirmación, esa misma Corte emite un fallo totalmente opuesto en el sentido o con el efecto de no reconocer la competencia de la Corte IDH).

Siendo este el caso y ante el supuesto de retiro de la Corte IDH (que es otro tema, que tampoco implica el desconocimiento o incumplimiento de sentencias ya emanadas o que se deriven de casos en proceso), nos cabe preguntarnos: qué implicaciones tendría una inobservancia de una sentencia de esta envergadura?.

Ciertamente, no ha sido la primera condena contra la República Dominicana (hay cuatro en total). Tampoco sería la primera vez que no se cumpla con una sentencia de la Corte IDH (recordemos el caso Narcisaso, cuya condena data del año 2012 y aún no se ha cumplido con la misma). Pero si queda claro, indudablemente, que no se trata de un caso común y corriente, por los intereses envueltos, la magnitud del daño que implica su inobservancia y el número de personas afectadas.

Lo primero que se debe tener en cuenta es que las decisiones de la Corte IDH son obligatorias, lo dispone el Artículo 68.1 de la CADH. Su ejecución es obligatoria e inapelable[7]. Otro elemento que se puede agregar es que su ejecución es inmediata, no requiriendo de ninguna revalida por los órganos internos de los Estados condenados (p.e. un exequátur, una decisión administrativa, legal o judicial en ese sentido).

Un componente que se puede destacar, es lo referente al sistema de observancia colectiva de las decisiones de la Corte IDH, dispuesta por el Artículo 65 de la CADH. Mediante el mismo, la Corte podrá someter a la consideración de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en cada período ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año anterior. De manera especial y con las recomendaciones pertinentes, podrá señalar los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos. Este sistema permite una vigilancia continua de la protección de los Derechos Humanos, inclusive por aquellos estados que no han reconocido la competencia de la Comisión IDH ni la Corte IDH. Aunque es un mecanismo cuya efectividad en principio puede ser cuestionada, ya que los Estados no se sienten en cómoda posición de someterse al escrutinio de sus pares (y en consecuencia, a tampoco examinar a otro Estado), el mismo puede ser invocado en caso de incumplimiento.

Dicho examen por la Asamblea General de la OEA constituye un cuestionamiento de tipo político contra el Estado incumplidor, diferente al de la Corte IDH, cuyo fallo es de naturaleza jurisdiccional. Este es típicamente el peor escenario para el Estado incumplidor, ya que eleva una controversia, que en principio involucra al Estado con la Corte IDH y los afectados, al ámbito diplomático. Generalmente es la última instancia a la que recurre la Corte IDH contra un Estado que consistentemente ha desacatado una sentencia.

No obstante, la Corte IDH de oficio, se ha empeñado desde el año 2002 en ser proactiva y solicitar a las partes intervinientes en el proceso (víctimas, Comisión IDH, Estado) que le den información sobre el cumplimiento o no de una determinada sentencia[8]. La Corte IDH podrá en consecuencia emitir las Resoluciones que considere de lugar, respecto del cumplimiento o no de determinadas disposiciones de las sentencias.

Un caso muy peculiar, en el que la Corte IDH condenó a Chile a modificar ciertos aspectos de su Constitución, fue el caso “La Última Tentación de Cristo”. A la sazón, la Corte IDH se expresó en el modo siguiente:

“Respecto del artículo 13 de la Convención, la Corte considera que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico con el fin de suprimir la censura previa, para permitir la exhibición cinematográfica y la publicidad de la película “La Última Tentación de Cristo”, ya que está obligado a respetar el derecho a la libertad de expresión y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción”[9].

Chile en este caso modificó el Artículo 19 numeral 12 de su Constitución con la finalidad de dejar sin efecto la censura previa para la exhibición de películas y así cumplir con lo dispuesto por la Corte IDH en su sentencia. Dicha disposición constitucional siendo claramente incompatible con lo dispuesto por el Artículo 13 de la CADH. Es decir, hay decisiones de la Corte IDH que han contestado disposiciones Constitucionales de los Estados y éstos la han acatado y en consecuencia, modificaron su Carta Magna.

Empero, otros ejemplos no tan positivos se pueden traer a colación. Nos referimos a la Sentencia No. 1942 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela. Este caso que involucraba el Derecho a la no censura previa, llevó a la Corte IDH a expresar: “Que el incumplimiento por parte del Estado es especialmente grave dada la naturaleza jurídica de las medidas urgentes y medidas provisionales, que buscan la prevención de daños irreparables a las personas en situaciones de extrema gravedad y urgencia”[10]. Pese a esa afirmación, la Sala Constitucional prosiguió con su dictamen de que “no existe órgano jurisdiccional alguno, a menos que la Constitución o la ley así lo señale, y que aun en este último supuesto, la decisión que se contradiga con las normas constitucionales venezolanas, carece de aplicación en el país, y así se declara”. Esta afirmación, de por sí contraviene el espíritu de lo dispuesto en la CADH como hemos visto y el principio de buena fe que debe primar en el DIP al asumirse compromisos internacionales (Pacta Sunt Servanda).

En definitiva, el incumplimiento de una sentencia de la Corte IDH, ya sea de manera expresa, declarativa o sutilmente, pasiva o mediante el silencio, puede acarrear las siguientes consecuencias:

a) El Estado puede ser objeto de escrutinio por parte de la misma Corte IDH, la cual tiene por mandato dar seguimiento al cumplimiento de las sentencias que evacue.

b) El Estado incumplidor puede ser sometido al escrutinio de la Asamblea General de la OEA, con sus consecuencias en el ámbito diplomático y político.

c) En el caso de retiro de la competencia de la Corte IDH, las decisiones emanadas (e inclusive tiempo después de la denuncia) son vinculantes.

d) Los procesos iniciados antes de los efectos de la denuncia de la competencia de la Corte IDH continúan su curso y la decisión que emane es igualmente obligatoria para el Estado.

Ante la realidad que se le presenta a la República Dominicana, somos de opinión, que el mejor curso de acción, para una posible solución anticipada de esta, pero también de cualquier controversia relativa al ordenamiento interamericano sobre Derechos Humanos, hubiera sido la posibilidad de solicitar a la Corte IDH una opinión consultiva, según el Artículo 64.2 de la CADH.

Una opinión consultiva, en ese sentido, nos hubiera salvado del presente estado de cosas, en el que las consecuencias se mantienen imprevisibles para el país.

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[1] Fuente: http://enlacecongreso.mirex.gov.do/ecc/Lists/Instrumentos%20Internacionales/Promulgado%20por%20Temas.aspx

[2] Fuente: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2011/7458

[3] La Corte Internacional de Justicia, en la sentencia dictada el 18 de noviembre de 1960, en la disputa de Honduras contra Nicaragua en torno al fallo arbitral del Rey de España de 1906, invocó su espíritu al afirmar que el tribunal nicaragüense había reconocido la validez de la sentencia real por sus declaraciones expresas y por “su comportamiento”, de modo que había perdido el derecho de impugnarla.

[4] Algo similar afirmó en la sentencia dictada el 15 de junio de 1962, en la controversia entre Tailandia y Camboya, conocida como el caso del Templo de Preah Vihear, en la que consideró que Tailandia no podía negar que es parte de una convención de 1904 sobre fronteras si durante mucho tiempo invocó este instrumento y disfrutó de los beneficios del acuerdo.

[5] La Convención Americana de Derechos Humanos en su Artículo 62.3 establece: “La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.” (Subrayado nuestro).

[6] Párrafo 10.11, Sentencia No. 136/13 del Tribunal Constitucional. Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.gob.do/node/1719

[7] El único recuso del Estado condenado ante una decisión de Corte IDH es elevar una instancia para delimitar el sentido o alcance de la sentencia. la Corte la interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación de la misma (Artículo 67 de la CADH). No obstante el Estado hacer uso de esta prerrogativa, no se suspende la ejecución de la sentencia.

[8] Ayala Corao, Carlos M.; “LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS”. Estudios Constitucionales, Año 5 N. 1, Universidad de Talca (2007), p. 143.

[9] Corte IDH, Caso La Última Tentación de Cristo, sentencia de fondo de fecha 5 de febrero de 2001, párrafo 97.

[10] Ver también: Informe sobre la situación de los derechos humanos en Venezuela, en el Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, capítulo IV, OEA, 2005.

La República Dominicana y los Tratados de Libre Comercio

 

La República Dominicana cuenta con varios instrumentos de política comercial y de inversiones. Algunos de ellos, son de carácter interno, tal es el caso de las Leyes que promueven la inversión, las zonas francas, el desarrollo industrial. Otros son de de naturaleza internacional, en los que ubicamos a los Tratados de Libre Comercio (TLC) y los Acuerdos Internacionales de Inversión. 

Nuestro país, anteriormente en el marco del GATT y actualmente como miembro de la Organización Mundial del Comercio, participa en la corriente del comercio mundial. Esta realidad se ha puesto de manifiesto en las Rondas de negociaciones multilaterales y en otros eventos de este tipo en los que hemos participado, como la Conferencia Ministerial de Balí, celebrada en diciembre de 2013.

Siendo un actor proactivo y moviéndose sobre la base de sus intereses comerciales, la República Dominicana inició a partir de la segunda mitad de los años noventa una intensa labor de procurar Acuerdos con nuestros principales socios comerciales, o al menos, un acercamiento con las regiones geográficamente más cercanas al país: El Caribe y Centroamérica.

Los Tratados de Libre Comercio con la CARICOM y con Centroamérica, observando en retrospectiva, constituyeron en su esencia un reto para nuestro país. Dos bloques comerciales con décadas de experiencia en integración regional versus un país que venía del proteccionismo intrínseco del modelo de sustitución de las importaciones. Estos Acuerdos nos venían a servir como una "transición", en tiempos en lo que la globalización se encontraba en pleno apogeo y la OMC encendía los motores del sistema multilateral de comercio.

Estos primeros Acuerdos no supusieron un cambio radical en el estamento jurídico-institucional interno de la República Dominicana. Las transformaciones en ese orden podemos ubicarlas a partir del DR-CAFTA, específicamente entre 2004 y 2007, período en el que se crearon o modificaron normativas internas y se ratificaron instrumentos internacionales, acciones necesarias para adecuar al país a la nueva realidad que representa el instrumento de política comercial más importante de nuestra historia.

No cabe dudas que el país es un antes y después del DR-CAFTA: portabilidad numérica, amplia protección de la propiedad intelectual, mayor observancia de las normas laborales y ambientales, actualización en los procesos de compras y contrataciones públicas, mayor apertura en los sectores financieros y de seguros, modernización, eficiencia y rapidez en los servicios de aduanas, seguridad jurídica, etc.

Otro efecto que se puede considerar efectivo es que la adecuación y transformación interna hecha a raíz del DR-CAFTA, nos coloca por encima del umbral mínimo requerido para concertar un Acuerdo Comercial de esta envergadura. Lo vimos cuando suscribimos el Acuerdo de Asociación Económica Cariforo-Unión Europea (EPA), para el cual no tuvimos que realizar una adecuación legal e institucional profunda, si no que ya nos encontrábamos por decirlo así, por encima de los requerimientos mínimos para darle plena vigencia al Acuerdo.

En definitiva, los Tratados de Libre Comercio constituyen valiosas herramientas de política comercial y de inversión para que los países en desarrollo como el nuestro puedan expandir sus horizontes de negocios. No obstante, corresponde a cada país, formular las políticas que conduzcan al aprovechamiento de estos Acuerdos, en especial por parte el sector privado, para el cual es que finalmente se negocia o no un Acuerdo Comercial. De modo, que el reto verdadero para nosotros a la luz de los Tratados de Libre Comercio se resume a establecer las bases para que ese sector privado -productores, exportadores, importadores- aprovechen al máximo las ventajas de los Acuerdos Comerciales, para lo cual es determinante la mejora de la competitividad y la efectiva sinergia entre el sector público-privado, a la hora de procurar el acceso a los mercados preferenciales.

 

Arbitraje Internacional: Inversión Extranjera y Protecciones al Inversor en la República Dominicana

El arbitraje internacional, conjuntamente con los tribunales nacionales, son los recursos con los que tradicionalmente han contado los inversores y los Estados para resolver sus diferencias. Debemos recordar que en una primera etapa uno de los recursos más utilizados por los inversionistas lo fue la protección diplomática, la cual perseguía esencialmente, que el Estado acudiera en el auxilio del inversionista, de modo que se procurará algún tipo de reparación. Esta vía conllevó numerosas complicaciones, incluyendo la utilización de medidas coercitivas, a veces sutiles y otras veces no, inclusive mediante la fuerza, en caso de que el otro Estado no obtemperara al llamado, a través de la denominada “diplomacia del garrote”.

 

Varias doctrinas surgieron para tratar de dar respuesta a la problemática, inclusive dentro del propio Continente Americano, encontramos la Doctrina Calvo, que propugna porque los inversores renuncien al derecho que les asiste en virtud de la protección diplomática, sometiendo las diferencias a los tribunales locales. Por otro lado, la Doctrina Drago, propugnó por el no uso de la fuerza, en el cobro de las deudas. Si bien el recurso ante los tribunales locales contribuye a bajar las tensiones políticas y diplomáticas, no elimina del todo las preocupaciones y sospechas respecto de la imparcialidad de los tribunales, por parte de los inversionistas.

 

El arbitraje de inversión, pues, surge como respuesta a una necesidad, tanto de los inversionistas como de los Estados, de despolitizar los casos, que de otra manera, podían desencadenar en innecesarios conflictos a gran escala y con profundas consecuencias en el futuro de las relaciones diplomáticas entre los propios Estados. Encontramos por intermedio del arbitraje de inversión, que ya el Estado puede ser sujeto de una demanda en arbitraje directamente iniciada por el propio inversionista, sin necesidad de contar con la asistencia o involucramiento de su propio Estado.

 

Después de la Segunda Guerra Mundial encontramos que la protección a las inversiones se sustenta en cuatro pilares, a saber: el otorgamiento de un trato justo y equitativo (o el nivel mínimo de trato), la libertad de transferencia, la protección contra la expropiación injustificada, y por último, la posibilidad de que un tribunal arbitral independiente conozca y decida acerca de una controversia, cuando el inversionista entienda que el Estado ha violado algún compromiso.

 

El arbitraje cuenta cada vez con una mayor presencia, y, tal como señalara un pasado presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI “la globalización del comercio trae consigo la inevitable globalización de los distintos mecanismos de resolución de disputas. Y es que si bien hace apenas unos años, el arbitraje era considerado un club privado, cada vez se convierte más en una comunidad, abierta, en efecto, eso sí, sólo para aquellos que manifiesten un interés en integrarse, y con las capacidades y aptitudes necesarias para ser merecedores de esto.”

 

En la actualidad, por diversos motivos, la institución arbitral se ve favorecida e impulsada en base a distintas iniciativas, entre las que podemos distinguir los Tratados de Libre Comercio y los Tratados Bilaterales de Inversión que ha suscrito la República Dominicana.

 

La República Dominicana ha consagrado distintos acuerdos internacionales en materia Comercial y de Inversión, entre los que podemos destacar el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (DR-CAFTA), el Acuerdo de Asociación Económica Cariforo-Unión Europea (EPA), el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana y Centroamérica (TLC RD-CA) y el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana y la Comunidad del Caribe (TLC RD-CARICOM).

 

Las disposiciones arbitrales de estos Acuerdos, unidas a las que establecen un tratamiento nacional, de nación más favorecida y de nivel mínimo de trato, constituyen la piedra angular del marco garantista con que cuenta el inversionista extranjero, lo cual contribuye a facilitar la llegada de capitales y crear los empleos que tanto necesita nuestra economía. La propia Ley No. 1-12 sobre Estrategia Nacional de Desarrollo nos llama a “…Fortalecer las capacidades de atracción de inversión extranjera, sobre la base de crear y mercadear eficazmente las ventajas y oportunidades que el país ofrece…”. Por lo tanto, se hace necesario plantearnos la posibilidad de mercadear estas y otras ventajas que ofrecemos al inversionista, de modo que se sienta seguro y confiado de venir a invertir en nuestro país.

 

Dentro de nuestro marco jurídico encontramos que la Constitución en su Artículo 220 establece respecto de la sujeción al ordenamiento jurídico, que “En todo contrato del Estado y de las personas de Derecho Público con personas físicas o jurídicas extranjeras domiciliadas en el país, debe constar el sometimiento de éstas a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República. Sin embargo, el Estado y las demás personas de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas de la relación contractual a jurisdicciones constituidas en virtud de tratados internacionales vigentes. Pueden también someterlas a arbitraje nacional e internacional, de conformidad con la ley”. Por igual, dentro del marco Constitucional garantista para el inversionista, se dispone en el Artículo 221 de la Constitución que “…Se garantiza igualdad de condiciones a la inversión nacional y extranjera, con las limitaciones establecidas en esta Constitución y las leyes. La ley podrá conceder tratamientos especiales a las inversiones…”.

 

La República Dominicana, como parte de sus iniciativas legales en materia de arbitraje, en años recientes se ha abocado a un proceso de actualización de la normativa nacional, dentro de la que podemos destacar la Ley 489-08 sobre Arbitraje Comercial. Este marco jurídico reconoce y consagra la posibilidad de que el Estado dominicano puede ser objeto de un proceso de arbitraje internacional, y más aún, que el Estado no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho o principios de soberanía, para sustraerse de las obligaciones emanadas del convenio arbitral. A la vez, esta ley reconoce que los “laudos arbitrales pronunciados en el extranjero se ejecutan en la República Dominicana, de conformidad con la presente ley y los tratados, pactos o convenciones vigentes en el país, que les fueren aplicables.”.

 

Desde la perspectiva del Estado y en vista del creciente dinamismo que han tenido los procesos de arbitraje de inversión, se persigue el objetivo de fortalecer la capacidad negociadora del Estado, de modo que se pueda encontrar una salida mutuamente satisfactoria a una disputa determinada.

 

Otro elemento importante a destacar es que la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Industria y Comercio (DICOEX) ha sido designada como Autoridad Nacional Coordinadora, responsable en materia de solución de controversias derivadas de los Tratados de Libre Comercio y Acuerdos de Inversión celebrados por la República Dominicana, en virtud de lo dispuesto por el Artículo 1 del Decreto No. 610-07. Lo dispuesto por el Decreto 610-07 fue reafirmado por la Ley 489-08 sobre arbitraje comercial, según lo dispuesto por el Artículo 5 de la mencionada Ley.

 

Por otra parte, debemos reconocer la importancia que han adquirido los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), no sólo para la toma de decisiones o como factor determinantes de la preferencia de los inversionistas, sino también desde la perspectiva del Estado, para fines de atracción de capitales o el diseño de las políticas públicas. Si bien el número de AIIs ha ido decreciendo en los años recientes, a la par hemos visto como se han incrementado los casos Inversionista-Estado.

 

Tomando datos de la propia UNCTAD, en su último Informe Mundial sobre Inversión, encontramos un total de 3196 AIIs concluidos para finales del año pasado, mostrando un promedio de 1 AII por semana para el período comprendido entre los años 2010-2012. Este indicador nos muestra una  tendencia a la baja en la conclusión de AIIs en años recientes, si lo comparamos con un promedio de 4 AIIs semanales en el período 1994-1996. Del otro lado, y de nuevo contando con cifras de la UNCTAD, encontramos que la cantidad de casos ha ido aumentando paulatinamente, ubicándose la cifra cumulativa en 514 casos a finales de 2012, año en el cual se iniciaron 58 nuevos casos, la cifra más alta de cualquier año. Es menester mencionar que de esos 58 casos el 66% se inició contra una economía en desarrollo o en transición y que del total de casos resueltos en 2012, es decir, unos 244, 31% concluyeron a favor del inversionista y 27% fueron bajo acuerdo de las Partes.

 

La UNCTAD se ha referido a los AIIs y su impacto en las políticas de inversión, de que las mejores prácticas recomiendan clarificar aspectos en los nuevos AII, tales como la definición de “inversión”, los estándares de protección, así como refinar el concepto de transparencia en el contexto de los Acuerdos de Inversión. Por igual recomiendan que la protección y liberalización de las inversiones, no deben perseguirse a costa de otros objetivos claves de políticas públicas.

 

Durante la última década, la práctica del arbitraje de inversión ha abordado numerosos aspectos procesales y sustantivos. Sin embargo, debe ser señalado que, a pesar del significativo número de casos, la jurisprudencia se encuentra todavía en sus primeras etapas, con la mayoría de los casos sometidos a arbitraje en los últimos años, pendientes de solución. En ese contexto, no es sorprendente que la mayoría de los patrones emergentes de la jurisprudencia se refieren a cuestiones de jurisdicción y otros aspectos de procedimiento, aunque también se han abordado algunas cuestiones sustantivas.

 

En lo que respecta a cuestiones de procedimiento, la jurisprudencia sobre arbitraje de inversión se ha centrado en cuestiones de jurisdicción y ha aclarado una serie de cuestiones que hasta hace poco se habían discutido sólo teóricamente. Las objeciones sobre jurisdicción han planteado cuestiones nuevas relacionadas, por ejemplo, a la superposición de disputas de contrato y aquellas basadas en tratados, el jus standi de los accionistas minoritarios y los accionistas no dominantes, los criterios para atribuir al país receptor medidas adoptadas por las empresas del Estado y las cláusulas "fork in the road". La jurisprudencia sobre arbitraje de inversión ha abordado otras cuestiones de procedimiento claves además de las cuestiones jurisdiccionales, tales como la transparencia y participación de partes no contendientes en el procedimiento de arbitraje.

 

En cuanto a los aspectos sustantivos, la jurisprudencia sobre arbitraje de inversión, aunque menos extensiva, se ha ocupado de los estándares de tratamiento y protección de inversión extranjera. Cuestiones importantes tratadas por la jurisprudencia del arbitraje de inversión durante un período inicial, son el alcance y el contenido de las normas mínimas de tratamiento y sus normas conexas sobre el trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas, el alcance del principio de Nación Más Favorecida, la metodología para determinar si ha habido una violación de la norma de trato nacional y los criterios para determinar si se ha producido una expropiación indirecta.

 

Se ha establecido que la consistencia es una de las fortalezas de la jurisprudencia del arbitraje de inversión. Sin embargo, con frecuencia hay evidencia de disputas casi idénticas que conducen a resultados contradictorios. No obstante, cuando la experiencia se pone en perspectiva, y teniendo en cuenta que la jurisprudencia está evolucionando sobre la base de la interpretación de más de 3.000 AIIs negociados por diferentes países y que contienen disposiciones cuya redacción también es diferente, es notable el grado de coherencia en la evolución de la jurisprudencia sobre inversión.

 

Cuando uno está infiriendo las tendencias de la jurisprudencia de inversión, es esencial actuar con extrema precaución. Es bastante difícil de extraer la esencia de la jurisprudencia cuando esta última se basa en la interpretación de los textos de AIIs que, a pesar de que parecen ser similares, tienen redacciones diferentes, y por lo tanto implican efectos jurídicos muy diferentes. Además, las decisiones arbitrales son dadas en un contexto fáctico determinado, que suele ser único a la controversia en cuestión. Por lo tanto, no es recomendable hacer declaraciones generales acerca de la interpretación jurisprudencial de una norma particular de tratamiento o protección. Cualquier tendencia en este respecto siempre se debe colocar en su contexto apropiado.

 

No obstante esto, es posible identificar dos lecciones importantes derivadas de la práctica del arbitraje de inversión durante la última década. La primera lección es que el aumento de las diferencias relativas a inversión ha puesto en prueba el razonamiento de negociar AIIs con disposiciones muy generales e imprecisas. Mientras más amplio e impreciso es un texto en particular, más probable sea que conduzca a interpretaciones diferentes, e incluso contradictorias. Esto aumentará no sólo la probabilidad de que surja una controversia entre el inversionista y el país anfitrión, sino también la posibilidad de delegar en el tribunal arbitral la tarea de identificar el significado que debe tener la disposición controvertida. Es evidente que uno de los objetivos de los AIIs es fomentar la previsibilidad y seguridad a los inversores, por lo cual tener disposiciones redactadas de manera general e imprecisa no sirve a los intereses de los inversionistas, ni tampoco a los del Estado.

 

La segunda lección que se deriva de la práctica del arbitraje de inversión es que, cuando se negocian acuerdos internacionales de inversión, los países no sólo deben prestar atención a la redacción concreta del acuerdo, sino también tener en cuenta la interacción futura entre el AII y las convenciones sobre arbitraje, en particular la del CIADI. Para que un conflicto caiga dentro de la jurisdicción del CIADI, es necesario cumplir con las exigencias objetivas de competencia establecidas en el artículo 25 del Convenio del CIADI. Por lo tanto, no todo lo que las partes acuerden que se someterá a arbitraje de conformidad con el AII, puede que de hecho caiga bajo la jurisdicción del CIADI.

 

Las cuestiones sustantivas y de procedimiento han dado lugar a una serie de preocupaciones para comprobar el buen funcionamiento y la legitimidad global del arbitraje de inversión. Hay un debate permanente acerca de si es conveniente utilizar el arbitraje internacional como medio de solución de controversias que pueda pronunciarse sobre cuestiones de políticas públicas, sin contar con el mismo nivel de garantías para la rendición de cuentas y la transparencia que son típicamente requeridas por los sistemas jurídicos nacionales.

 

Por otra parte, el creciente número de diferencias relativas a inversiones, ha despertado el interés de los gobiernos y la sociedad civil con respecto a las posibles consecuencias de la entrada, en lo que de otro modo podrían ser vistos como acuerdos útiles. Todas estas cuestiones son desafíos importantes a los que se enfrenta en la actualidad el sistema internacional de inversiones, por lo tanto, es importante saber lo que hacen los gobiernos para hacer frente a esos desafíos.

 

El desarrollo de una nueva generación de acuerdos internacionales de inversión muestra que los gobiernos han estado atentos a la evolución del arbitraje de inversión. Observando cómo los AIIs anteriores se interpretaban y aplicaban por los tribunales arbitrales, algunos gobiernos han ideado nuevas disposiciones, para tratar la mayoría de los problemas que surgieron en el contexto de las controversias sobre inversiones. En este sentido, se podría decir que la nueva generación de AIIs representa la respuesta de los gobiernos a las distintas cuestiones de procedimientos y de fondo planteadas en el contexto de la práctica del arbitraje.

 

La mayoría de los países que son partes en la nueva generación de AIIs, son a la vez partes en numerosos AII "viejos" que contienen disposiciones que utilizan el mismo lenguaje amplio e impreciso que han desencadenado controversias relativas a inversiones. El consiguiente riesgo de incoherencia es especialmente alto para los países en desarrollo que carecen de experiencia y capacidad de negociación y que pueden llevar a cabo negociaciones sobre la base de acuerdos modelos divergentes. Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que numerosos acuerdos "viejos"  están cerca de su fecha inicial de vencimiento, lo que permite a los países considerar esa coyuntura para modernizar y actualizar los acuerdos con los elementos ya incorporados en los AIIs de nueva generación.

 

El aumento en el número de diferencias relativas a inversiones se asocia con numerosos desafíos para los países en desarrollo. Sin embargo, la existencia de tales desafíos no debe ocultar el hecho de que la intensificación del número de casos de arbitraje de inversión tiene dos aspectos positivos.

 

El primero de ellos es la creciente sofisticación legal de la resolución de disputas de inversión. Esto sirve a los intereses de todas las partes involucradas - los inversionistas, los países desarrollados y los países en desarrollo. Sin embargo, como la mayoría de los países en desarrollo carecen del poder económico y político de los países desarrollados, deben estar particularmente interesados ​​en que se continúe la labor de regular el sistema internacional de inversiones.

 

El segundo aspecto es la posibilidad de que el aumento de casos de inversión puede motivar a los países receptores para que mejoren las prácticas administrativas nacionales y las regulaciones con el fin de evitar futuros conflictos. Fomentar un mayor rigor, la disciplina y el debido proceso en la aplicación de la legislación son objetivos que debe perseguirse en todos los países, ya sean desarrollados o en desarrollo.

 

Sin embargo, para que esto suceda, se hacen necesarias importantes iniciativas de creación de capacidades. En primer lugar, los países deben mejorar sus conocimientos sobre cómo utilizar el sistema internacional de inversiones. El derecho internacional de inversión es un tema complejo, con múltiples fuentes y se encuentra en constante evolución. Por lo tanto, es primordial mejorar las capacidades nacionales de los gobiernos y el sector privado.

 

Por otra parte, es esencial contar con funcionarios más capaces e informados que entiendan plenamente el contenido y las repercusiones de los AIIs, en el mejor interés de todas las partes intervinientes. Con unos funcionarios mejor preparados es más probable que aumente la calidad de la administración y reglamentación interna, reduciendo así la necesidad de los inversores extranjeros de invocar los procedimientos de arbitraje internacional para defender sus intereses.

 

Otra posible iniciativa se refiere a uno de los beneficios menos reconocidos pero significativos que pueden conllevar los AIIs. Estos acuerdos son importantes no sólo por su potencial impacto internacional en términos de atracción inversión extranjera directa o enviando señales positivas a los inversores extranjeros. Igualmente significativo es la promoción de la transparencia, el debido proceso y la aplicación estricta de la ley, que son los mejores medios de evitar controversias sobre inversiones.

 

Un aspecto importante a destacar es la creación y puesta en funcionamiento de la Ventanilla Única de Inversión, dentro de los esfuerzos del Estado dominicano para facilitar los trámites al inversionista, mediante un sistema de interconexión interinstitucional que permite la gestión y otorgamiento de permisos, certificaciones o licencias para la ejecución de un proyecto de inversión en cualquiera de los sectores productivos de bienes y servicios de nuestro país, de manera transparente, confiable e integral. Todo ese esfuerzo es realizado en la mejor dirección de maximizar las oportunidades que el amplio espectro de leyes preferenciales le brindan a los inversionistas, así como de mitigar posibles obstáculos que se presentan a la hora de que el mismo tenga la intención o lleve a cabo trámites para colocar su inversión en nuestro país.

 

Como ningún sistema es perfecto, algunas críticas que reciben las disputas sobre inversión y por  consiguiente el arbitraje, es que las mismas generalmente conllevan un alto costo, no solo para los Estados, sino también para los propios inversionistas. Hay que tener en cuenta los recursos necesarios para representación legal, árbitros y demás costos relacionados con el proceso, el cual puede durar varios años en resolverse. Se argumenta por igual, que una vez iniciado un proceso, se provoca un rompimiento de las relaciones entre el inversionista y el Estado, que es difícil de restaurar, lo que inevitablemente va en contra de los objetivos de ambos, que son respectivamente maximizar los beneficios y promover las inversiones. Por estos motivos, se han planteado distintas alternativas tales como la mediación, la conciliación, los buenos oficios, entre otros Métodos Alternos de Solución de Conflictos (MASC), al alcance de las Partes, que igualmente pueden conducir a la solución de una controversia sin irse por la vía judicial o cuasi-judicial.

 

Somos de opinión, que a través de la apropiada creación de capacidades, los países receptores podrían mejorar la administración de las leyes y reglamentos relacionados con la inversión y, de esta manera, no sólo evitar ser sujetos a controversias sobre inversiones, sino también mejorar el clima general de inversión.