Entendiendo la decisión del Panel en el caso Australia - Tabaco

El pasado día 23 de agosto, la República Dominicana finalmente sometió su apelación en contra de la determinación del Grupo Especial en el caso Australia - Tabaco sobre medidas de empaquetado genérico de productos de tabaco. Recordemos que este es el primer caso que presenta el país en calidad de reclamante ante el sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Anteriormente, en fecha 29 de julio de 2018, Honduras había presentado su apelación al informe del Panel.

Aunque estos acontecimientos forman parte de una larga saga que se inició en el año 2012, es menester aprovechar la ocasión para repasar un poco sobre este importante caso que se está llevando ante la OMC.

El origen

La salud siempre ha formado parte del conjunto de prioridades de los Estados. Bien se conocen los efectos del consumo de tabaco en la salud humana, la literatura científica está ahí. Algunos países han tomado medidas, conscientes de esta realidad, sobre todo por el alto costo del tratamiento de enfermedades catastróficas provocadas por el consumo de productos de tabaco, tales como el cáncer y demás. A eso se le suma la presión que se ejerce en los presupuestos nacionales para poder cumplir con las demandas sociales de una población que exige mayor calidad y esperanza de vida, lo que  ha provocado o amenazado con provocar crisis en los sistemas de seguridad social.

Ese fue el escenario en el que se encontraba Australia para el 2012, cuando entró en vigencia la Ley de Empaquetado Genérico de Tabaco de 2011 (Tobacco Plain Packaging Act 2011). Esta pieza introduce requisitos para todos los productos de tabaco que se comercializan en Australia, ya sea el propio tabaco o derivados como los cigarros, cigarrillos, tabaco para mascar, etc. Básicamente el empaque del producto debe contener las advertencias de salud gráfica (ASG o GHW por sus siglas en inglés), pero además, el lugar correspondiente a los logos, colores y tipografía del producto, se deben sustituir éstos por un diseño estándar, que incluye el mismo color y tipo de letra, independientemente de la marca. Por igual, se deben omitir mensajes alusivos al consumo o que de otra forma constituyan publicidad para dichos productos.

La referida Ley impone la obligación de utilizar un color específico (Pantone 448 C) en todos los empaques de productos de tabaco. Descrito como "el color más feo del mundo", el Pantone 448 C, se encuentra entre los tonos verde olivo y fue escogido por el gobierno de Australia por su falta de atractivo a la vista, particularmente para la gente joven. De esa manera y unido al incremento de los impuestos a estos productos, Australia buscaba reducir sustancialmente el consumo de cigarrillos y cigarros. Los empaques según el requerimiento de la Ley se ven así:

La respuesta

La reacción de la industria no se hizo esperar. Incluso antes de Australia introducir estas medidas, se había preparado el campo de batalla. Las grandes empresas de tabaco (Big Tobacco) de manera proactiva iniciaron acciones con miras a detener, o al menos, a limitar la implementación de Leyes y medidas de empaquetado genérico (PP por sus siglas en inglés). De las "cinco grandes" compañías de tabaco (Philip Morris International, British American Tobacco, Imperial Brands, Japan Tobacco International y China Tobacco), las tres primeras fueron las que más promovieron actuaciones en el campo legal y judicial contra las medidas de PP.

Philip Morris International (PMI) es la mayor empresa de tabaco del mundo. Su marca más reconocida, es por supuesto, Marlboro. Esta empresa impulsó demandas ante tribunales arbitrales de inversión en contra de Australia (Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12) y Uruguay (Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7). En ambos caso, los tribunales arbitrales decidieron a favor de los Estados. Ambas decisiones tuvieron un profundo efecto en el debate en torno a las medidas PP.

En el primer caso, que llamaremos PMA v. Australia se dieron acontecimientos muy curiosos. PMI siendo entonces una empresa de los Estados Unidos, no podía demandar en arbitraje de inversión a Australia, ya que su país de origen no contaba con un Acuerdo Internacional de Inversión (AII) con Australia. Qué hizo entonces PMI?. Procedió a reorganizar sus activos para calificar como un inversionista de Hong Kong y así aprovechar la protección que le brinda a los inversores extranjeros el AII suscrito entre Hong Kong y Australia. Muy creativos!, en el argot del mundo del arbitraje de inversión, tales acciones se denominan correspondientemente "Treaty Shopping" que no es más que la "compra" de una protección de un Tratado de Inversión o de un foro privilegiado para demandar en arbitraje a un Estado. Este caso fue decidido a finales del año 2015, como dijimos anteriormente, a favor de Australia. En su laudo, el tribunal arbitral al decidir a favor del Estado, tomo especial consideración en el hecho de que la empresa había realizado una reestructuración corporativa para beneficiarse de las provisiones del AII.

El segundo arbitraje de inversión PMI lo elevó contra Uruguay. Para ello, utilizó el AII celebrado entre Suiza y Uruguay, así como un conjunto de empresas propiedad de la empresa matriz PMI (Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A). Este caso fue aún más polarizante que el anterior, desde la constitución misma del tribunal arbitral (el arbitro nombrado por Uruguay fue un nacional australiano, mientras el arbitro nominado por los reclamantes fue un nacional de los Estados Unidos, que por cierto, emitió un voto disidente). El tribunal en su laudo desestimó todas las pretensiones de los reclamantes. Así fue desestimado el argumento de expropiación indirecta incoado por los reclamantes, ya que el tribunal halló que las medidas de Uruguay de obligar a incrementar el tamaño de las GHW y eliminar las denominaciones de marcas que puedan inducir en el consumidor una percepción de menor daño en el consumo, tales como el uso de variaciones en productos de tabaco con el nombre de "light", "blue" o "fresh mint", no constituyen expropiación indirecta por limitación al uso de marca ni de los derechos de propiedad intelectual.

Tampoco el tribunal en el caso anterior encontró que los reclamantes fueran objeto de un trato discriminatorio al introducir Uruguay normativas aplicables por común a todos los productos y empresas. Los demandantes reclamaban al tribunal supuestas violaciones de Uruguay al principio de Trato Justo y Equitativo (FET), pero el tribunal en su decisión dictaminó que el Estado llevó a cabo estas acciones de buena fe, en procura de proteger el interés colectivo y la salud pública. El último de los alegatos de los reclamantes, la denegación de justicia, también fue desestimado por el tribunal arbitral. Los demandantes alegaron que dos decisiones contradictorias en los tribunales nacionales de Uruguay constituían una denegación de justicia. Pero el tribunal arbitral, aún reconociendo que existió una contradicción en ambas decisiones, esta no significaba una contradicción grave como para justificar el alegato de denegación de justicia. Luego de su victoria en este caso, el gobierno de Uruguay anunció, que a partir del año 2017 los cigarrillos se venderán en empaque genérico.

Volviendo a la OMC

Como vemos, la guerra que libran las empresas de tabaco en contra de las medidas de PP incluyen varios frentes y foros. Pero hay que hacer una distinción entre el foro de la OMC y los demás. En OMC, a diferencia de los tribunales judiciales de los países o los tribunales arbitrales (nacionales e internacionales), su sistema de solución de diferencias solo puede ser elevado por un Miembro de esa Organización. Es decir, ni las empresas ni los particulares pueden iniciar una reclamación en los términos que permite el Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD), Acuerdo de la OMC que gobierna las disputas ante la misma. Si una empresa o sector desea elevar un caso, lo debe hacer a través de su gobierno, como si se tratara de la protección diplomática.

Es por ello que para poder acceder al foro de OMC, las empresas de tabaco se tuvieron que aliar con gobiernos para defender sus intereses comunes. La primera tarea fue identificar y luego cortejar aquellos miembros de OMC con intereses comerciales sustanciales en los mercados mundiales de productos de tabaco. Luego, proceder a realizar una intensa labor de lobby, que incluyó la asistencia legal y técnica para poder llevar a cabo un proceso de la envergadura que demanda un caso ante la OMC. No podemos llamar esto "Treaty Shopping" o "Forum Shopping", porque de hecho es lo que se estila en OMC. Los grandes casos, los casos emblemáticos, como los que envuelven la industria de aeronaves, recordemos, son movidos y hasta financiados por las grandes empresas que fabrican estos productos.

En ese sentido, y con apoyo de PMI y Procigar, la República Dominicana inicia en fecha 18 de julio de 2012 su reclamación en contra de Australia. En la solicitud de celebración de consultas, RD alegaba que las medidas de Australia parecen ser incompatibles con las obligaciones como miembro de OMC, en virtud de las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, el Acuerdo OTC y el GATT de 1994. En detalle las provisiones en conflicto son:

• El párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre los ADPIC, que incorpora las disposiciones del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, modificado por el Acta de Estocolmo de 1967 ("Convenio de París"), en particular, i) el artículo 6quinquies del Convenio de París, porque la marca de fábrica o de comercio registrada un país de origen distinto de Australia no se protege "tal cual es"; y, ii) el artículo 10bis del Convenio de París, porque Australia no proporciona una protección eficaz contra la competencia desleal; por ejemplo, al crear confusión entre los productos de los competidores; 
• El párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo sobre los ADPIC, porque Australia concede a los nacionales de los demás Miembros un trato menos favorable que el que otorga a sus propios nacionales con respecto a la protección de la propiedad intelectual;
• El párrafo 4 del artículo 15 del Acuerdo sobre los ADPIC, porque la naturaleza del producto al que la marca de fábrica o de comercio ha de aplicarse es un obstáculo para el registro de la marca;
• El párrafo 1 del artículo 16 del Acuerdo sobre los ADPIC, porque las medidas impiden que los titulares de marcas de fábrica o de comercio registradas gocen de los derechos conferidos por una marca de fábrica o de comercio;
• El artículo 20 del Acuerdo sobre los ADPIC, porque se complica injustificablemente el uso de una marca de fábrica o de comercio con exigencias especiales, como i) el uso de una forma especial, por ejemplo, el tipo y tamaño de letra y ubicación del nombre de marca, y ii) el uso de una manera que menoscaba la capacidad de la marca para distinguir los productos de tabaco de una empresa de los de otras empresas;
• El párrafo 2 b) del artículo 22 del Acuerdo sobre los ADPIC, porque Australia no proporciona protección eficaz contra actos de competencia desleal con respecto a las indicaciones geográficas, por ejemplo, al crear confusión entre los consumidores en relación con el origen de los productos;
• El párrafo 3 del artículo 24 del Acuerdo sobre los ADPIC, porque Australia está reduciendo el nivel de protección que concede a las indicaciones geográficas en relación con el nivel de protección que existía antes del 1º de enero de 1995;
• El párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo OTC, porque los reglamentos técnicos en litigio dan a los productos de tabaco importados un trato menos favorable que el otorgado a productos similares de origen nacional;
• El párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC, porque los reglamentos técnicos en litigio crean obstáculos innecesarios al comercio dado que restringen el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo; y,
• El párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994, porque las medidas en litigio dan a los productos de tabaco importados un trato menos favorable que el concedido a los productos similares de origen nacional.

En resumidas cuentas, lo que RD está reclamando es: 1) Protección de la marca, el derecho al uso de la marca y la protección de la Propiedad Intelectual; 2) Un trato acorde y no discriminatorio entre productos nacionales y extranjeros o entre productos de diferentes países; y 3) Qué las medidas en cuestión no creen distorsiones y obstáculos innecesarios al comercio.

La determinación del Panel

En fecha 28 de junio de 2018 fue distribuido entre los miembros de la OMC el informe del Grupo Especial (Panel) que conoció el caso Australia - Tabaco. En el mismo, el Panel desestimó todas y cada una de las pretensiones de los reclamantes (República Dominicana, Ucrania, Honduras, Cuba e Indonesia).

Entre los hallazgos factuales del Panel, para justificar su decisión se encuentran:

1. "Estos datos nos indican que la industria tabacalera y sus empresas publicitarias consideran que el empaquetado del tabaco (incluidas las palabras, el diseño, la forma y otras características) pueden comunicar una amplia gama de imágenes que no solo están relacionadas con las características del producto, sino que también proyectan imágenes sobre su consumidor, como modernidad1991, una imagen juvenil1992 , "sustancia interior y estilo exterior", "confianza interior y éxito exterior"1993 , "una expresión de identidad personal"1994, "confiado", "expansivo/sociable", "muy popular"1995 , puede "destacar la participación, el compañerismo y el hecho de formar parte de un grupo"1996; "individualidad"1997; una forma de "mitigar el estrés, la tensión, la incomodidad, el aburrimiento y cosas parecidas"1998; "estar asociado con hacer lo propio de uno, ser capaz de aventurarse, distinto, adulto, o cualquier otra cosa que esté valorada individualmente". (Párrafo 7.735 del informe del Grupo Especial).
2. "Esos datos nos indican que los diseñadores de las innovaciones del empaquetado de la industria tabacalera son conscientes del poder de la marca, incluidos el diseño y otros elementos del empaquetado, para suscitar determinadas respuestas en las mentes de los consumidores e imbuir a esos productos con imágenes con las que el posible consumidor querría estar asociado. Concretamente, los datos supra sugieren que el empaquetado del tabaco trata de capturar imágenes y asociaciones que son atractivas para el consumidor en lo que respecta a lo que el paquete dice de él, así como la imagen del propietario que esos paquetes transmiten o suscitan". (p. 7.736).
3. "Las opiniones de los expertos y los documentos de la industria tabacalera resumidos supra proporcionan pruebas de que las imágenes y los mensajes transmitidos por el empaquetado del tabaco son de tal naturaleza que pueden transmitir la convicción de que el uso de tabaco puede satisfacer determinadas necesidades, o crear determinadas asociaciones con el usuario. Además, como se señala supra, se reconoce que los jóvenes y los adultos jóvenes son especialmente vulnerables al inicio del uso de tabaco en la medida en que crean que esas necesidades pueden satisfacerse mediante dicho uso. Así pues, las pruebas que tenemos ante nosotros, consideradas en su conjunto, respaldan la opinión de que las imágenes y las asociaciones que pueden imbuirse en los productos de tabaco en virtud de su empaquetado son de tal naturaleza que generan la convicción de que su uso atribuirá determinadas cualidades al usuario, y de que los adolescentes, en virtud de la naturaleza de sus procesos de adopción de decisiones, son especialmente vulnerables en cuanto a actuar sobre la base de esas convicciones, como se resume supra". (p. 7.737).
4. "En este sentido, las pruebas que tenemos ante nosotros ponen de manifiesto que para mantener la demanda primaria de productos de tabaco a un nivel que sustente a la industria es preciso reclutar constantemente nuevos fumadores y "sustituir" a los que dejan de usar el producto porque lo han abandonado o han fallecido". (p. 7.744).
5. "Las pruebas también indican que los adultos jóvenes fumadores son un objetivo crucial de la mercadotecnia de las marcas, habida cuenta de su alto grado de fidelidad a la primera marca que escogieron. La industria tabacalera ha reconocido que este grupo de edad se caracteriza por un alto grado de fidelidad a la primera marca que ha escogido". (p. 7.745).
6. "En definitiva, constatamos que los reclamantes no han demostrado que las medidas TPP no sean adecuadas para hacer una contribución al objetivo de Australia de mejorar la salud pública reduciendo el consumo de productos de tabaco y la exposición a estos productos. Antes bien, constatamos que las pruebas que tenemos ante nosotros, tomadas en su totalidad, respaldan la opinión de que las medidas TPP, en combinación con otras medidas de control del tabaco mantenidas por Australia (incluidas las ASG ampliadas introducidas simultáneamente con el TPP), son adecuadas para contribuir, y de hecho contribuyen, al objetivo de Australia de reducir el consumo de productos de tabaco y la exposición a estos productos". (p. 7.1025).
7. "Por último, entendemos que el objetivo de reducir la "exposición" a los productos de tabaco (que se expresa en el artículo 3(1)(a)(iv) de la Ley TPP como "reduci[r] la exposición al humo de los productos de tabaco")2657 mediante las medidas TPP está directamente vinculado con el objetivo de reducir el "consumo" de productos de tabaco, y es el resultado del logro de dicho objetivo, en el sentido de que una reducción del consumo de productos de tabaco por aquellos que los consumen entrañará una reducción de la exposición de los no consumidores a estos productos. Por consiguiente, concluimos que en tanto en cuanto las medidas TPP contribuyen a una reducción del consumo de productos de tabaco, también tendrán alguna repercusión en la reducción de la exposición a dichos productos". (p. 7.1045).
8. "En definitiva, no estamos persuadidos de que los reclamantes hayan demostrado que Australia ha actuado más allá de los márgenes de que dispone en virtud del artículo 20 para escoger una intervención de política adecuada para abordar sus preocupaciones en materia de salud pública en relación con los productos del tabaco, al imponer determinadas exigencias especiales previstas en las medidas TPP que complican el uso de marcas de fábrica o de comercio en el curso de operaciones comerciales. Aunque reconocemos que las marcas de fábrica o de comercio tienen un valor económico sustancial, y que las exigencias especiales afectan mucho a las posibilidades de los titulares de marcas de obtener un valor económico del uso de las características figurativas o estilizadas de las marcas de fábrica o de comercio, observamos que las medidas TPP, incluidas sus restricciones en materia de marcas de fábrica o de comercio, son parte integrante de las políticas integrales de control del tabaco de Australia, y están destinadas a complementar las medidas preexistentes. Como se señala más arriba, el hecho de que las exigencias especiales, como parte de las medidas TPP globales y en combinación con otras medidas de control del tabaco mantenidas por Australia, puedan contribuir, y de hecho contribuyan, al objetivo de Australia de mejorar la salud pública reduciendo el consumo de productos de tabaco y la exposición a estos productos, indica que las razones por las que esas exigencias especiales se aplican proporcionan un apoyo suficiente para las complicaciones del uso de marcas de fábrica o de comercio resultantes. Observamos asimismo que Australia, aunque ha sido el primer país en implementar el empaquetado genérico del tabaco, ha tratado de alcanzar su objetivo de salud pública interno pertinente obrando en consonancia con las nacientes políticas multilaterales de salud pública en la esfera del control del tabaco reflejadas en el CMCT y la labor realizada bajo sus auspicios, incluidas las Directrices relativas al artículo 11 y al artículo 13 del CMCT". (p. 7.2604).

Por otro lado, de entre las determinaciones legales a que llegó el Grupo Especial extraemos las siguientes:

1. "En estos procedimientos no se discute que el consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco sean causa de mortalidad y enfermedades, y que la protección de la salud humana frente a tales riesgos es, por consiguiente, un objetivo legítimo de salud pública en el sentido del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC". (p. 7.248).
2. "Está claro, a la luz de lo anterior, que mejorar la salud pública reduciendo el consumo de productos de tabaco y la exposición a estos productos es un "objetivo legítimo" en el sentido del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC". (p. 7.251).
3. "Por consiguiente, concluimos que, desde una perspectiva de salud pública, las consecuencias de no alcanzar el objetivo de reducir el consumo de productos de tabaco y la exposición a estos productos son especialmente graves para los jóvenes. También observamos que, en el asunto Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor, tanto el Órgano de Apelación como el Grupo Especial reconocieron la particular importancia de reducir el consumo de tabaco por los jóvenes". (p. 7.1317).
4. "Hemos constatado que, en el contexto concreto del control del tabaco y las iniciativas normativas de Australia para mejorar la salud pública reduciendo el consumo de productos de tabaco y la exposición a estos productos, ninguna de las alternativas propuestas por los reclamantes contribuiría al objetivo de Australia en un grado equivalente al de las medidas TPP, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzar el objetivo y la contribución real que hacen las medidas impugnadas, así como el principio reflejado en el sexto considerando del Acuerdo OTC de que no debe impedirse a ningún Miembro perseguir objetivos legítimos "a los niveles que considere apropiados".  (p. 7.1731).
5. "En definitiva, sobre la base de lo anterior, concluimos que los reclamantes no han demostrado que las medidas TPP restrinjan el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, en el sentido del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo OTC". (p. 7.1732). 
6. "El hecho de que esas exigencias especiales, como parte de las medidas TPP en su conjunto y en combinación con otras medidas de control del tabaco mantenidas por Australia, puedan contribuir, y de hecho contribuyen, al objetivo de Australia de mejorar la salud pública reduciendo el consumo de productos de tabaco y la exposición a estos productos indica que las razones por las que esas exigencias especiales se aplican proporcionan un apoyo suficiente para aplicar las complicaciones resultantes al uso de marcas de fábrica o de comercio". (p. 7.2592). 
7. "Concretamente, recordamos nuestras constataciones supra, basadas en las pruebas que tenemos ante nosotros, de que la eliminación de las características de diseño en el empaquetado para la venta al por menor y los cigarrillos es adecuada para reducir el atractivo de los productos de tabaco y aumentar la eficacia de las ASG. El hecho de que el uso de determinadas características y signos figurativos, incluidos los que son materia objeto de protección, como las marcas de fábrica o de comercio, esté restringido como parte de la normalización global del empaquetado para la venta al por menor y de los propios productos (cigarrillos y cigarros (puros)) constituye parte integrante de ese enfoque. Este diseño global de las medidas TPP, del que las prescripciones relativas a las marcas de fábrica o de comercio forman parte integrante, proporciona apoyo a la conclusión de que las razones para su adopción apoyan suficientemente esas prescripciones, y de que, en consecuencia, estas no se aplican "injustificablemente". (p. 7.2593). 

Este resumen de los hallazgos factuales y legales contenidos en el informe del Grupo Especial, van por supuesto, acompañados de escritos, evidencias y demás documentos anexos, que por su extensión, no estudiaremos a detalle en esta oportunidad. Sólo el informe puesto a circular por el Panel llega casi a las 1000 páginas. No obstante, en esta sección logramos extraer los elementos más importantes de la determinación del Panel que nos ayudan a comprender el porque de su decisión.

Consecuencias del dictamen y lo que podemos esperar

Dicen que "la esperanza es lo último que se pierde". Aun así, mis queridos lectores tengo el deber de expresar lo siguiente: hay pocas probabilidades de ganar el caso en apelación. El grupo especial se la puso bien difícil a los reclamantes y el informe fue preparado de tal forma, que los ataques a los argumentos de derecho deberán ser bien elaborados y sustentados. Hay que agregarle también el contexto en que nos encontramos actualmente, pues esta decisión, unida a las victorias en los foros de arbitraje de inversión, le ha dado nuevos bríos de los oponentes al consumo de tabaco y el ímpetu está a su favor. A los que se suman, grupos de presión, ONGs, Organizaciones Internacionales y gobiernos. Mientras tanto, este fallo de la OMC implica que otros miembros de la organización comenzarán a introducir sus propias medidas sobre PP a los productos de tabaco, pudiendo afectar la industria nacional y las exportaciones de cigarros, del cual República Dominicana es el mayor exportador a nivel mundial.

Por otro lado está el asunto de la crisis en el órgano de apelación de la OMC, puesto que EEUU se rehúsa a participar en su reconfiguración, lo que ha provocado retrasos en el conocimiento de las apelaciones y varios casos están varados por falta de magistrados y personal para trabajarlos. Estamos hablando de que la apelación de este caso no tiene fecha de conocimiento y es posible que se tarde más de dos años en conocerse y 5 años en decidirse (2-5 años) si persiste la situación actual.

En definitiva, dadas las circunstancias que rodean el caso, otros países que solo estaban esperando este fallo, tomarán la palabra del Panel y aplicarán sus propias medidas de empaquetado genérico a los productos de tabaco. Estas acciones, conjuntamente con otras limitantes como es el aumento de los impuestos, afectará en el mediano y largo plazo nuestro sector de cigarros y tabaco, que juntos suman más de US$ 800 millones en exportaciones al año y generan miles de empleos,  principalmente en el sector primario y las zonas francas.