Los Grupos Especiales en la OMC

Los Grupos Especiales (también llamados Paneles), constituyen una institución de tipo judicial o cuasijudicial. Es un órgano que tiene carácter de primera instancia para resolver las diferencias entre los miembros de la OMC. Los integrantes de los Grupos Especiales deberán ser personas con una alta capacidad y competencia en la materia, pudiendo ser funcionarios gubernamentales o no. Un estudio de 2015, en el cual se analizó la data de composición de los Paneles durante 15 años (1999-2014), determinó que los miembros de los Grupos Especiales de la OMC en el período estudiado contaban con antecedentes sustanciales en el gobierno (88%). Este hallazgo es consistente con la creencia de que al tener que conocer y decidir sobre asuntos de interés público, los integrantes de los Grupos Especiales deben comprender muy bien las dinámicas de las políticas públicas.

La experiencia a estos fines es bienvenida, ya sea adquirida por haber integrado anteriormente uno o más Grupos Especiales, haber presentado alegato ante él, haber representado a un Miembro de la OMC en algún comité de algunos de los Acuerdos abarcados, haber trabajado para la Secretaría de la OMC o dedicarse a la actividad docente o doctrinal con bastante proliferación, así como a las actividades de política comercial de uno de los Miembros (Artículo 8.1 del ESD).

Ahora bien, para que en una diferencia en particular puedan participar como miembros del Panel personas que sean nacionales de uno o más países envueltos en el diferendo, deberán las partes en el caso acordar a favor de la inclusión de tales personas (Artículo 8.3 del ESD).

Los integrantes del Grupo Especial serán escogidos de una lista, que a tales fines será mantenida por la Secretaría (Artículo 8.4 del ESD). Las personas que conformen esta  lista, deberán cumplir las condiciones y tener las aptitudes que  se mencionan en el Artículo 8.1 del ESD. Algunas listas especiales que se incluyen expresamente como parte de esta lista son: a) La lista de expertos no gubernamentales, establecida el 30 de noviembre de 1984 (IBDD 31S/9) y; b) Las listas de expertos y las listas indicativas establecidas en virtud de un Acuerdo abarcado. 

Adicionalmente, los Miembros de la OMC pueden proponer de manera periódica personas que tengan el perfil adecuado y reúnan las condiciones del Artículo 8.1 del ESD para que conformen la lista, una vez sea otorgada la aprobación por parte del OSD. Se han dado casos, en los que han sido propuestas como integrantes de Grupos Especiales, personas que no figuran en la lista .

Los Grupos Especiales en una controversia en particular están conformados generalmente, en la mayoría de los casos, por tres integrantes. En ocasiones excepcionales podrán ser cinco los integrantes, cuando las Partes involucradas en la diferencia así lo acuerden (Artículo 8.5 del ESD). El trabajo de proponer los candidatos a integrantes de los Grupos Especiales está a cargo de la Secretaría (Artículo 8.6 del ESD), decisión que no podrá ser discutida por las partes envueltas en la controversia, a menos que no fuera por causas imperiosas.

Hay que señalar que los Grupos Especiales son seleccionados específicamente para cada caso en particular. Contrario a lo que ocurre con el Órgano de Apelación, el cual si está conformado por miembros permanentes y que conocen de todas las controversias por igual, un Grupo Especial es conformado para conocer la controversia que le da origen y es disuelto una vez decide sobre dicha controversia. En este sentido, los Grupos Especiales o Paneles son muy parecidos a los Tribunales Arbitrales, cuyo mandato termina una vez han rendido el correspondiente laudo.

El mandato de los Grupos Especiales establece que éstos deberán auxiliar al OSD para que pueda cumplir con sus compromisos derivados del ESD y los Acuerdos abarcados. De este modo, el Grupo Especial que sea establecido como consecuencia de una controversia está facultado para realizar un examen de hecho y de derecho del asunto a la luz del derecho de la OMC y los Acuerdos abarcados, a los fines de formular las conclusiones al OSD, que permitan a éste último materializar las recomendaciones o dictar las resoluciones con motivo de las controversias (Artículo 11 del ESD). Claro está, en todo momento el Grupo Especial deberá procurar que la diferencia llegue a una solución que sea de mutua satisfacción para las partes y para esos fines podrá consultar con ellas.

La Secretaría de la OMC asiste a los Grupos Especiales en todo lo relativo a los trámites de los procedimientos, las labores administrativas, el apoyo técnico, la logística y demás funciones de secretaría (Artículo 27.1 del ESD). La Secretaría a su vez brinda apoyo sobre aspectos jurídicos e históricos, mediante la orientación acerca de asuntos de índole jurídica asociada a las diferencias, sirviendo al mismo tiempo de “memoria institucional”, ya que los Grupos Especiales no son órganos permanentes y se necesita conservar cierto encadenamiento y consistencia en las decisiones de los Paneles, que permitan lograr el objetivo del ESD y del sistema de solución de diferencias, que consiste en “aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio” (Artículo 3.2 del ESD).

Acceso al mecanismo de solución de controversias de la OMC y fundamentos de la reclamación

 

El Acceso al Mecanismo.

 

En primer lugar, cabe referirnos acerca del acceso al mecanismo de solución de diferencias y quienes pueden hacer uso del mismo. Así pues, encontramos que sólo los Miembros de la OMC pueden hacer uso del mecanismo, partiendo del entendido de que la celebración de las consultas es el  inicio del proceso y que se encuentra restringida sólo a los Miembros, así como numerosas referencias a lo largo del ESD[1].

 

A pesar de que queda despejado el hecho de que sólo los Miembros  pueden acceder al mecanismo y valerse del mismo, subsiste la necesidad de esclarecer  aún   más   en   torno   al   término   “Miembro”   y   su   significado   en   el   marco   del Acuerdo de la OMC y el ESD.

 

El Artículo XI del Acuerdo de la OMC, en su Párrafo 1, dispone cuales son los Miembros iniciales de la OMC, es decir, aquellos que formaron Parte de la Organización desde su mismo nacimiento. Establece este Articulado que serán Miembros de la OMC, aquellos Miembros del GATT de 1947 que al momento de la entrada en vigor del Acuerdo de la OMC acepten este Acuerdo, así como sus Anexos y el GATT de 1994. De esta forma, verificamos que existe una especie de sucesión de Tratados, ya que las Partes del GATT de 1947 pasaron a ser los Miembros iniciales de la OMC.

  

Por su lado, el Artículo XII del Acuerdo de la OMC relativo a la Adhesión, prevé que podrán incorporarse al Acuerdo y ser Partes: “…todo Estado o territorio aduanero distinto que disfrute de plena autonomía en la conducción de sus relaciones comerciales exteriores…”[2]. De este modo, podemos  resumir estableciendo que el mecanismo de solución de diferencias está disponible únicamente a los Miembros de la OMC, y que estos Miembros sólo pueden ser Estados o territorios aduaneros independientes.

 

Esta afirmación ha quedado demostrada en repetidas oportunidades. En el informe del Órgano de Apelación en el caso Estados Unidos – Camarones, el Órgano concluyó que: “…el acceso al procedimiento de solución de diferencias de    la    OMC    está    limitado    a   los    Miembros    de    la    OMC…”[3].  Continúa estableciendo el Órgano de Apelación, que sólo pueden ser partes en  un proceso ante un Grupo Especial aquellos que se consideren Miembros  y excluye toda posibilidad de acceso al sistema a las personas, ya sean físicas o jurídicas y a las organizaciones internacionales, gubernamentales o no gubernamentales. Inclusive si intervienen terceros en un proceso, estos a su vez sólo pueden ser Miembros de la OMC.

 

Una persona, una empresa o cualquier tipo de organización que tuviera algún interés en movilizar una acción ante el sistema de solución de diferencias, pudiera optar por acudir ante su gobierno para que sus funcionarios actuasen en consecuencia, pero no podría actuar al lado de éste en los procesos, ni participar en las deliberaciones. Efectivamente, un número considerable de acciones son incitadas por intereses económicos influyentes, o inclusive en algunos casos, por cuestiones sociales. Algunos ejemplos ilustrativos son los casos Japón – Películas y el caso Comunidades Europeas – Banano III.

 

Como vimos en un apartado anterior, se pueden dar los casos de que ciertos intervinientes se involucren en un proceso ante la OMC. Algunas de estas interacciones (p.e. amicus curiae) se encuentran reguladas, mientras que otras tantas no. Pendiente hay todo un debate acerca del financiamiento del sector privado para cubrir gastos legales y otros costos incurridos en los procesos, ya sean éstos iniciados por un Miembro o contra un Miembro como consecuencia de acciones tendentes a proteger a los sectores productivos.

 

En resumen, podemos concluir que el derecho a acceder al sistema de solución de diferencias de la OMC es una facultad exclusiva de los gobiernos de los Estados Miembros, en sentido general, y sentido estricto, de los territorios aduaneros que cuenten con plena autonomía en sus relaciones comerciales  internacionales y es ejercido por éstos a título propio e indelegable.

 

Fundamentos de la Reclamación.

  

Toda acción ante el sistema de solución de diferencias de la OMC debe estar debidamente fundamentada, es decir, contar con las correspondidas motivaciones y referencias que tengan como base el derecho de la OMC. El propio ESD aclara que sus disposiciones son aplicables a las diferencias planteadas en virtud de lo establecido en los Acuerdos abarcados. Esto significa, que el fundamento o base de la acción debe buscarse en los Acuerdos abarcados por el ESD y los derechos y compromisos que los Miembros tienen en virtud de tales disposiciones. Bajo este entendido, en principio, una norma que no estuviese abarcada por el ESD no podría ser usada como fundamento para una acción y en caso de que sea utilizada, el Grupo Especial o el Órgano de Apelación que conozca esa actuación puede desestimarla por dicha causa.

 

Las acciones u omisiones que un Miembro atribuya a otro Miembro pueden provenir del gobierno central, de dependencias del mismo, así como de instancias regionales y locales. Incluso, pueden originarse en actuaciones u omisiones de entes privados, cuando éstos actúen a instancia de algún poder público. Por vía de consecuencia también se desprende que las actuaciones u omisiones de cualquier órgano o poder público también pudieran comprometer al Miembro: p.e. decisiones judiciales, administrativas, actos del poder legislativo, etc. Esta lógica es debatible, aunque en el Derecho Internacional Público es ampliamente aceptada la responsabilidad del Estado por actos u omisiones de los poderes públicos, o inclusive, de actores privados de dicho Estado.

 

Las acciones pueden incluir aquellas que se encuentran “escritas”, ya sea en una normativa, ley, reglamento, etc., así como las que no encontrándose expresamente redactadas en algún lugar, se verifiquen en los hechos. Las omisiones en cambio, se configuran cuando partiendo de un compromiso específico en algún Acuerdo abarcado, el Miembro falle en su cumplimiento[4]. En el caso de reclamaciones basadas en normativas, estas se pueden atacar aunque no se encuentren en aplicación. Para ser más específicos, las medidas que se alegan incompatibles con la OMC pueden ser atacadas “en sí mismas” o “en su aplicación”.

 

Hay que tomar en cuenta también que una misma diferencia puede hacer referencia a uno o varios Acuerdos abarcados. En este caso, la exigencia de la base jurídica debe verificarse en relación a cada Acuerdo abarcado. Por igual, cada Acuerdo abarcado contiene sus provisiones especiales que establecen los casos en los que puede tener lugar una acción al amparo de dicho Acuerdo y del ESD. 

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[1] Artículos 1.1, 3 y 4 del ESD.

[2] La letra de este Artículo es similar a la del Artículo XXXIII del GATT de 1947, que preveía la posibilidad de adhesión al GATT de todo gobierno o territorio aduanero que disfrutara de autonomía en sus relaciones comerciales internacionales.

[3] El nombre completo de este caso es: Estados Unidos – Prohibición de las Importaciones de Determinados Camarones y Productos  del  Camarón,  marcado  con  el  número  WT/DS58/AB/R. La provisión específica a que se hace referencia se encuentra en el Párrafo 101 del mencionado documento.

[4] Una acción puede incluir la adopción de una norma que sea expresamente contraria a algún Acuerdo abarcado o que menoscabe su objetivo, mientras que la omisión puede tratarse, usando el mismo ejemplo, de la no adopción de una normativa que vaya en cumplimiento de un Acuerdo abarcado.

La fase de consultas ante el sistema de solución de controversias de la OMC

 

El proceso de solución de diferencias se inicia con la solicitud de consultas formales que hace una Parte a otra. Estas consultas formales en muchos casos son precedidas de consultas informales entre las Partes, que han procurado abordar el asunto y  encontrar una salida satisfactoria a la cuestión planteada. La Parte interesada da el paso hacia las consultas formales, una vez que sus esfuerzos por procurar un entendimiento no han sido fructíferos.

Las consultas sirven pues, tanto para buscar una salida satisfactoria para las Partes, como para recabar información útil respecto al caso que pueda contribuir a su solución y en última instancia, para preparar el expediente en caso de que no se pueda llegar a una solución y sea necesario recurrir al Panel[1].

El ESD expresa claramente una preferencia porque los asuntos se resuelvan temprano en la fase de consultas y para ello regula ampliamente su contenido, otorgando un plazo flexible y razonable de hasta 60 días para que las Partes puedan llegar a un acuerdo satisfactorio (Artículo 4 del ESD).

 

Las consultas constituyen a su vez un medio razonablemente económico para resolver las disputas, ya que las ulteriores etapas del proceso pueden acarrear, y de hecho es así en la mayoría de los casos, costos enormes para las Partes envueltas que sobrepasan con creces las diligencias que pudieran hacer los propios interesados o la asistencia brindada por un mediador o conciliador. Por lo tanto, cabe concluir en este punto, que las consultas brindan la mejor posibilidad costo-beneficio para que las Partes puedan lograr una solución que satisfaga sus aspiraciones. Las consultas también tienen una función diagnóstica: sirven para que las Partes evalúen los méritos de las reclamaciones y las perspectivas de éxito, así como las soluciones prácticas que pueden encontrarse al alcance de ellas. En todo caso, un acuerdo amigable que ponga fin a la disputa siempre estará al alcance de las Partes en cualquier etapa del proceso ante la OMC.

 

Una particularidad que diferencia el proceso de solución de controversias de la OMC de otros sistemas similares, es el carácter de obligatoriedad que tiene la fase  de consultas. Las cuestiones siempre pasarán por esta etapa antes de ser conocidas por un Grupo Especial o el Órgano de Apelación en dado caso. La fase de consultas es obligatoria, más no así la celebración de consultas, las cuáles pueden tener lugar o no, siendo este último supuesto cuando la Parte demandada las ignora o las rechaza de pleno. También, se prescinde de las consultas cuando las Partes someten el asunto a arbitraje de conformidad con el Artículo 25, Párrafo 2 del ESD.

 

Estadísticamente, la mayoría de las controversias son resueltas en la fase de consultas o mediante arreglo ulterior entre los contrincantes[2]. Las consultas también se clasifican dentro del grupo de instrumentos alternativos, no judiciales o diplomáticos para resolución de diferencias de la OMC. Junto a las consultas, integran este grupo, los buenos oficios, la conciliación y la mediación (Artículo 5 del ESD).

 

Todo se inicia con la solicitud de celebración de consultas hecha por la Parte reclamante o interesada, la cual se notificará al OSD y  a  los  Consejos  y Comités del Acuerdo o los Acuerdos a los que se hace referencia en la solicitud. En cuanto a la forma y el fondo, la solicitud de consulta deberá presentarse por escrito y contener las razones de lugar, con los argumentos y fundamentos jurídicos correspondientes (Artículo 4.4 del ESD). Aunque debe hacerse una precisión en cuanto a los fundamentos jurídicos (normas contenidas en los Acuerdos cuya infracción se alega), se ha admitido que esta precisión es flexible y se ha permitido la inclusión o ampliación de las referencias jurídicas originales[3]. El reclamante también deberá comunicar la solicitud a la contraparte, en los  mismos términos anteriores.

 

La Secretaría se encarga de  diseminar  la  información  sobre  el  inicio  de consultas a los demás Miembros de la OMC. La Secretaría deberá también distribuir la información relativa a las consultas entre los diferentes Comités encargados de darle seguimiento al Acuerdo o Acuerdos que se alegan  en  el escrito de la solicitud de consultas[4].

 

El Miembro contra quien es dirigida la solicitud de consultas deberá responder a la misma en un plazo de diez días (o en un plazo mutuamente convenido). Si no responde en este período el reclamante podrá  solicitar  entonces  la constitución de un Grupo Especial. Si el demandado responde la solicitud en el plazo indicado, deberá entablar consultas de buena fe en el plazo de 30 días a partir de la recepción de la solicitud de consultas o en un plazo convenido mutuamente. Si al cabo de este término el demandando no  ha  sostenido  consultas con el  reclamante,  éste  último  podrá  solicitar  el  establecimiento  de un Grupo Especial para que conozca del asunto. El plazo para la celebración de consultas podrá ser reducido a 10 días en  casos  de  urgencia, cuando involucren productos perecederos y demás; y en estos mismos casos el período global de la fase de consultas y la búsqueda de una solución en la misma se disminuye a 20 días. En caso de que el demandado no responda a la solicitud de consultas o las rechace, pierde todos los beneficios que se derivan del establecimiento de consultas.

 

Una característica del proceso de consultas es que se requiere que las mismas sean confidenciales, pero además, lo tratado en las consultas de ninguna manera compromete a una Parte en caso de que el proceso avance a otra fase posterior. La confidencialidad significa que las Partes no deberán divulgar fuera de ellas lo tratado en la fase de consultas. No obstante esta disposición, se han admitido excepciones[5].

 

En cuanto a los terceros, el ESD contempla que los mismos pueden ser admitidos a participar en las consultas en ciertos casos. En caso de que la parte demandante base su reclamación en el Párrafo 1 del Artículo XXII del GATT, los terceros que tengan un interés comercial sustancial en el mismo asunto, podrán, en el plazo de diez días contados a partir de la circulación de la solicitud de celebración de consultas, notificar a las partes contrincantes y al OSD su intención de adherirse a las consultas. No obstante estas regulaciones y la rica jurisprudencia de la OMC, en la actualidad no existe una definición clara de lo que significa “interés comercial sustancial”.

 

Los terceros se sumarán a las consultas si la parte demandada en la cuestión no rechaza tal solicitud. Esto le brinda una posibilidad, aunque en ocasiones mínimas, a los terceros para poder informarse sobre lo que sucede en las consultas, contrario a lo que ocurre en el caso de que el reclamante base su demanda en el Párrafo 1 del Artículo XXIII del GATT, el cual excluye toda posibilidad de que terceros puedan participar en las consultas. No obstante el rechazo de su petición de sumarse como tercero, un Miembro siempre podrá solicitar consultas directamente con la Parte demandada, si es de su interés proseguir con la acción.

Por lo tanto, la opción entre una u otra vía dependerá de la estrategia y táctica que desee adoptar el demandante en su acción, considerando que los terceros pueden constituir una fortaleza, con sus contribuciones a las causas del demandante o por otro lado, pueden constituir una amenaza, ya que en el curso de la acción conocerán asuntos delicados de interés comercial importante para el reclamante. Si el reclamante busca con su solicitud de consultas provocar un acercamiento con el demandado para una salida mutuamente convenida, pues lo más lógico es que inicie las consultas bajo el Párrafo 1 del Artículo XXIII del GATT, sin la intervención de terceros.

En caso de que las consultas sean exitosas y conduzcan a una solución mutuamente convenida entre las partes, todos los asuntos planteados en la misma y los acuerdos arribados deberán notificarse al OSD y a los Comités pertinentes. Estos acuerdos entre las partes deben ser consistentes y compatibles con el derecho de la OMC y no podrán plantear soluciones que vayan en detrimento de los Acuerdos abarcados ni del derecho de los demás Miembros. Para asegurar este objetivo, el ESD dispone que cualquier Miembro podrá llamar la atención sobre los asuntos abordados en el acuerdo a que han arribado las Partes contrincantes.

Las consultas se llevan a cabo en la sede de la OMC y en las mismas intervienen los representantes permanentes de los Miembros envueltos, así como funcionarios de los gobiernos involucrados y los abogados de las Partes. Por tales motivos, es esencial para todo Miembro contar desde el primer momento con expertos en la materia, así como fortalecer las capacidades humanas, técnicas y jurídicas de las misiones permanentes ante la OMC.

  

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[1] En el caso Corea – Impuestos a las Bebidas Alcohólicas, el Grupo Especial estableció en su informe: “…En realidad, a nuestro parecer, la verdadera finalidad de las consultas es que las partes puedan reunir una información exacta y pertinente que les ayude a  llegar  a  una solución mutuamente convenida, o, en su defecto, a presentar información exacta al Grupo Especial…” (Párrafo 10.23).

[2] De todos los casos conocidos en la OMC, el 40% no ha superado la etapa de consultas.

[3] En un célebre caso, México – Medidas Antidumping del Arroz, el Órgano de Apelación estableció que “las consultas pueden conducir a una reformulación de la reclamación, ya que el demandante puede conocer informaciones adicionales o tener un mejor entendimiento de la medida que es cuestionada”.

[4] Véase: Practicas de actuación en  los  procedimientos  de  solución  de  diferencias  convenidas por el OSD.

[5] Estas excepciones se han presentado en aquellos casos en los cuales hay terceros interesados y que tienen interés de adherirse a la reclamación principal. Véase por ejemplo: caso México – Suero de Maíz y caso Estados Unidos – Cordero. No obstante, a los terceros también se les exige mantener la confidencialidad respecto a los demás Miembros que no sean terceros en el asunto.