El Acceso al Mecanismo.
En primer lugar, cabe referirnos acerca
del acceso al mecanismo de solución de diferencias
y quienes pueden hacer uso del mismo. Así pues,
encontramos que sólo los Miembros
de la OMC pueden hacer uso del mecanismo,
partiendo del entendido de que la celebración de las consultas es el inicio
del proceso y que se encuentra restringida sólo a los Miembros, así como numerosas
referencias a lo largo del ESD[1].
A pesar de que queda despejado el hecho de que sólo los Miembros
pueden acceder al mecanismo y valerse del mismo, subsiste
la necesidad de esclarecer
aún más en torno
al término “Miembro” y su significado en el marco
del Acuerdo de la OMC y el ESD.
El Artículo XI del Acuerdo de la OMC, en su Párrafo
1, dispone cuales son los Miembros iniciales
de la OMC, es decir, aquellos que formaron Parte de la Organización desde su mismo nacimiento. Establece este Articulado que serán Miembros de la OMC, aquellos Miembros
del GATT de 1947 que al momento de la entrada en vigor del Acuerdo
de la OMC acepten este Acuerdo, así
como sus Anexos y el GATT de 1994. De esta forma, verificamos que existe una especie de sucesión de Tratados, ya que las Partes del GATT de 1947 pasaron
a ser los Miembros iniciales
de la OMC.
Por su lado, el Artículo XII del Acuerdo de la OMC relativo a la Adhesión, prevé que podrán incorporarse al Acuerdo y ser Partes:
“…todo Estado o territorio aduanero distinto que disfrute de plena
autonomía en la conducción de sus relaciones comerciales exteriores…”[2]. De
este modo, podemos resumir estableciendo que el mecanismo
de solución de diferencias está disponible únicamente a los Miembros de la OMC, y
que estos Miembros sólo pueden ser Estados o territorios aduaneros
independientes.
Esta afirmación ha quedado demostrada en repetidas oportunidades. En el informe del Órgano de Apelación en el
caso Estados Unidos – Camarones, el Órgano
concluyó que: “…el acceso al procedimiento de solución de diferencias de la OMC está limitado a los Miembros de la OMC…”[3]. Continúa estableciendo el Órgano de Apelación, que sólo pueden ser partes en un proceso ante un Grupo Especial aquellos
que se consideren Miembros y excluye
toda posibilidad de acceso al sistema a las personas, ya sean físicas o jurídicas
y a las organizaciones internacionales, gubernamentales o no gubernamentales.
Inclusive si intervienen terceros en un proceso, estos a su vez sólo pueden ser Miembros
de la OMC.
Una persona, una empresa o cualquier tipo de
organización que tuviera algún interés en movilizar una acción ante el sistema de solución de diferencias,
pudiera optar por acudir ante su gobierno para que sus funcionarios actuasen en consecuencia, pero no podría actuar al lado de éste en los procesos,
ni participar en las deliberaciones. Efectivamente, un número considerable de acciones son incitadas por intereses económicos influyentes, o inclusive
en algunos casos, por
cuestiones sociales. Algunos ejemplos ilustrativos son los casos Japón – Películas y el caso Comunidades Europeas
– Banano III.
Como vimos en un apartado anterior, se pueden
dar los casos de que ciertos intervinientes se involucren en un proceso ante la
OMC. Algunas de estas interacciones (p.e. amicus curiae) se encuentran
reguladas, mientras que otras tantas no. Pendiente hay todo un debate acerca
del financiamiento del sector privado para cubrir gastos legales y otros costos
incurridos en los procesos, ya sean éstos iniciados por un Miembro o contra un
Miembro como consecuencia de acciones tendentes a proteger a los sectores
productivos.
En resumen, podemos concluir que el derecho a
acceder al sistema de solución de diferencias de la OMC es una facultad exclusiva
de los gobiernos de los Estados Miembros,
en sentido general,
y sentido estricto,
de los territorios aduaneros que cuenten con plena autonomía
en sus relaciones comerciales internacionales y es ejercido
por éstos a título propio e indelegable.
Fundamentos de la Reclamación.
Toda acción ante el sistema de solución de
diferencias de la OMC debe estar debidamente fundamentada, es decir, contar con las correspondidas motivaciones y referencias que tengan como
base el derecho de la OMC. El propio ESD aclara que sus disposiciones son aplicables a las diferencias planteadas en virtud de lo establecido en los Acuerdos
abarcados. Esto significa, que el fundamento o base de la
acción debe buscarse en los Acuerdos abarcados por el ESD y los derechos y compromisos que los Miembros tienen en virtud de tales disposiciones. Bajo este entendido,
en principio, una norma que no estuviese abarcada
por el ESD no podría ser usada como fundamento para una acción
y en caso de que sea utilizada, el Grupo Especial
o el Órgano de Apelación que conozca esa actuación puede desestimarla
por dicha causa.
Las acciones u omisiones que un Miembro
atribuya a otro Miembro pueden provenir del gobierno central, de dependencias
del mismo, así como de instancias regionales y locales. Incluso, pueden
originarse en actuaciones u omisiones de entes privados, cuando éstos actúen a
instancia de algún poder público. Por vía de consecuencia también se desprende
que las actuaciones u omisiones de cualquier órgano o poder público también
pudieran comprometer al Miembro: p.e. decisiones judiciales, administrativas,
actos del poder legislativo, etc. Esta lógica es debatible, aunque en el
Derecho Internacional Público es ampliamente aceptada la responsabilidad del
Estado por actos u omisiones de los poderes públicos, o inclusive, de actores
privados de dicho Estado.
Las acciones pueden incluir aquellas que
se encuentran “escritas”, ya sea en una normativa, ley, reglamento, etc., así
como las que no encontrándose expresamente redactadas en algún lugar, se
verifiquen en los hechos. Las omisiones en cambio, se configuran cuando
partiendo de un compromiso específico en algún Acuerdo abarcado, el Miembro
falle en su cumplimiento[4]. En el caso de
reclamaciones basadas en normativas, estas se pueden atacar aunque no se
encuentren en aplicación. Para ser más específicos, las medidas que se alegan
incompatibles con la OMC pueden ser atacadas “en sí mismas” o “en su
aplicación”.
Hay que tomar en cuenta también que una misma diferencia puede hacer referencia a uno o varios Acuerdos abarcados. En este caso, la exigencia de la base jurídica debe verificarse en relación a cada Acuerdo abarcado. Por igual, cada Acuerdo abarcado contiene sus provisiones especiales que establecen los casos en los que puede tener lugar una acción al amparo de dicho Acuerdo y del ESD.
[1] Artículos
1.1, 3 y 4 del ESD.
[2]
La letra de este Artículo es similar a la del Artículo XXXIII del GATT de 1947,
que preveía la posibilidad de adhesión al GATT de todo gobierno o territorio
aduanero que disfrutara de autonomía en sus relaciones comerciales
internacionales.
[3]
El nombre completo de este caso es: Estados Unidos – Prohibición de las
Importaciones de Determinados Camarones y Productos del
Camarón, marcado con
el número WT/DS58/AB/R. La provisión específica a que
se hace referencia se encuentra en el Párrafo 101 del mencionado documento.
[4] Una acción puede incluir la adopción de una norma que sea expresamente contraria a algún Acuerdo abarcado o que menoscabe su objetivo, mientras que la omisión puede tratarse, usando el mismo ejemplo, de la no adopción de una normativa que vaya en cumplimiento de un Acuerdo abarcado.
