El
arbitraje de inversión, pues, surge como respuesta a una necesidad, tanto de los
inversionistas como de los Estados, de despolitizar los casos, que de otra
manera, podían desencadenar en innecesarios conflictos a gran escala y con
profundas consecuencias en el futuro de las relaciones diplomáticas entre los
propios Estados. Encontramos por intermedio del arbitraje de inversión, que ya
el Estado puede ser sujeto de una demanda en arbitraje directamente iniciada
por el propio inversionista, sin necesidad de contar con la asistencia o
involucramiento de su propio Estado.
Después de
la Segunda Guerra Mundial encontramos que la protección a las inversiones se
sustenta en cuatro pilares, a saber: el otorgamiento de un trato justo y
equitativo (o el nivel mínimo de trato), la libertad de transferencia, la
protección contra la expropiación injustificada, y por último, la posibilidad
de que un tribunal arbitral independiente conozca y decida acerca de una
controversia, cuando el inversionista entienda que el Estado ha violado algún
compromiso.
El
arbitraje cuenta cada vez con una mayor presencia, y, tal como señalara un
pasado presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI “la
globalización del comercio trae consigo la inevitable globalización de los
distintos mecanismos de resolución de disputas. Y es que si bien hace apenas
unos años, el arbitraje era considerado un club privado, cada vez se convierte
más en una comunidad, abierta, en efecto, eso sí, sólo para aquellos que
manifiesten un interés en integrarse, y con las capacidades y aptitudes
necesarias para ser merecedores de esto.”
En la
actualidad, por diversos motivos, la institución arbitral se ve favorecida e
impulsada en base a distintas iniciativas, entre las que podemos distinguir los
Tratados de Libre Comercio y los Tratados Bilaterales de Inversión que ha
suscrito la República Dominicana.
La
República Dominicana ha consagrado distintos acuerdos internacionales en
materia Comercial y de Inversión, entre los que podemos destacar el Tratado de
Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos
(DR-CAFTA), el Acuerdo de Asociación Económica Cariforo-Unión Europea (EPA), el
Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana y Centroamérica (TLC
RD-CA) y el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana y la Comunidad
del Caribe (TLC RD-CARICOM).
Las
disposiciones arbitrales de estos Acuerdos, unidas a las que establecen un tratamiento
nacional, de nación más favorecida y de nivel mínimo de trato, constituyen la
piedra angular del marco garantista con que cuenta el inversionista extranjero,
lo cual contribuye a facilitar la llegada de capitales y crear los empleos que
tanto necesita nuestra economía. La propia Ley No. 1-12 sobre Estrategia
Nacional de Desarrollo nos llama a “…Fortalecer
las capacidades de atracción de inversión extranjera, sobre la base de crear y
mercadear eficazmente las ventajas y oportunidades que el país ofrece…”. Por
lo tanto, se hace necesario plantearnos la posibilidad de mercadear estas y
otras ventajas que ofrecemos al inversionista, de modo que se sienta seguro y
confiado de venir a invertir en nuestro país.
Dentro de
nuestro marco jurídico encontramos que la Constitución en su Artículo 220
establece respecto de la sujeción al ordenamiento jurídico, que “En todo contrato del Estado y de las
personas de Derecho Público con personas físicas o jurídicas extranjeras
domiciliadas en el país, debe constar el sometimiento de éstas a las leyes y
órganos jurisdiccionales de la República. Sin embargo, el Estado y las demás personas
de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas de la relación
contractual a jurisdicciones constituidas en virtud de tratados internacionales
vigentes. Pueden también someterlas a arbitraje nacional e internacional, de
conformidad con la ley”. Por igual, dentro del marco Constitucional
garantista para el inversionista, se dispone en el Artículo 221 de la
Constitución que “…Se garantiza igualdad
de condiciones a la inversión nacional y extranjera, con las limitaciones
establecidas en esta Constitución y las leyes. La ley podrá conceder
tratamientos especiales a las inversiones…”.
La
República Dominicana, como parte de sus iniciativas legales en materia de
arbitraje, en años recientes se ha abocado a un proceso de actualización de la
normativa nacional, dentro de la que podemos destacar la Ley 489-08 sobre
Arbitraje Comercial. Este marco jurídico reconoce y consagra la posibilidad de
que el Estado dominicano puede ser objeto de un proceso de arbitraje
internacional, y más aún, que el Estado no podrá invocar las prerrogativas de
su propio derecho o principios de soberanía, para sustraerse de las
obligaciones emanadas del convenio arbitral. A la vez, esta ley reconoce que los
“laudos arbitrales pronunciados en el
extranjero se ejecutan en la República Dominicana, de conformidad con la
presente ley y los tratados, pactos o convenciones vigentes en el país, que les
fueren aplicables.”.
Desde la
perspectiva del Estado y en vista del creciente dinamismo que han tenido los
procesos de arbitraje de inversión, se persigue el
objetivo de fortalecer la capacidad negociadora del Estado, de modo que se
pueda encontrar una salida mutuamente satisfactoria a una disputa determinada.
Otro
elemento importante a destacar es que la Dirección de Comercio Exterior del
Ministerio de Industria y Comercio (DICOEX) ha sido designada como Autoridad
Nacional Coordinadora, responsable en materia de solución de controversias
derivadas de los Tratados de Libre Comercio y Acuerdos de Inversión celebrados
por la República Dominicana, en virtud de lo dispuesto por el Artículo 1 del
Decreto No. 610-07. Lo dispuesto por el Decreto 610-07 fue reafirmado por la
Ley 489-08 sobre arbitraje comercial, según lo dispuesto por el Artículo 5 de
la mencionada Ley.
Por otra
parte, debemos reconocer la importancia que han adquirido los Acuerdos
Internacionales de Inversión (AII), no sólo para la toma de decisiones o como
factor determinantes de la preferencia de los inversionistas, sino también
desde la perspectiva del Estado, para fines de atracción de capitales o el
diseño de las políticas públicas. Si bien el número de AIIs ha ido decreciendo
en los años recientes, a la par hemos visto como se han incrementado los casos
Inversionista-Estado.
Tomando
datos de la propia UNCTAD, en su último Informe Mundial sobre Inversión,
encontramos un total de 3196 AIIs concluidos para finales del año pasado,
mostrando un promedio de 1 AII por semana para el período comprendido entre los
años 2010-2012. Este indicador nos muestra una
tendencia a la baja en la conclusión de AIIs en años recientes, si lo
comparamos con un promedio de 4 AIIs semanales en el período 1994-1996. Del
otro lado, y de nuevo contando con cifras de la UNCTAD, encontramos que la
cantidad de casos ha ido aumentando paulatinamente, ubicándose la cifra
cumulativa en 514 casos a finales de 2012, año en el cual se iniciaron 58
nuevos casos, la cifra más alta de cualquier año. Es menester mencionar que de
esos 58 casos el 66% se inició contra una economía en desarrollo o en transición
y que del total de casos resueltos en 2012, es decir, unos 244, 31% concluyeron
a favor del inversionista y 27% fueron bajo acuerdo de las Partes.
La UNCTAD
se ha referido a los AIIs y su impacto en las políticas de inversión, de que
las mejores prácticas recomiendan clarificar aspectos en los nuevos AII, tales
como la definición de “inversión”, los estándares de protección, así como
refinar el concepto de transparencia en el contexto de los Acuerdos de
Inversión. Por igual recomiendan que la protección y liberalización de las
inversiones, no deben perseguirse a costa de otros objetivos claves de políticas
públicas.
Durante la última década, la práctica del arbitraje de inversión ha
abordado numerosos aspectos procesales y sustantivos. Sin embargo, debe ser señalado
que, a pesar del significativo número de casos, la jurisprudencia se encuentra
todavía en sus primeras etapas, con la mayoría de los casos sometidos a
arbitraje en los últimos años, pendientes de solución. En ese contexto, no es sorprendente
que la mayoría de los patrones emergentes de la jurisprudencia se refieren a
cuestiones de jurisdicción y otros aspectos de procedimiento, aunque también se
han abordado algunas cuestiones sustantivas.
En lo que respecta a cuestiones de procedimiento, la jurisprudencia sobre
arbitraje de inversión se ha centrado en cuestiones de jurisdicción y ha
aclarado una serie de cuestiones que hasta hace poco se habían discutido sólo
teóricamente. Las objeciones sobre jurisdicción han planteado cuestiones nuevas
relacionadas, por ejemplo, a la superposición de disputas de contrato y aquellas
basadas en tratados, el jus standi de los accionistas minoritarios y los
accionistas no dominantes, los criterios para atribuir al país receptor medidas
adoptadas por las empresas del Estado y las cláusulas "fork in the road".
La jurisprudencia sobre arbitraje de inversión ha abordado otras cuestiones de
procedimiento claves además de las cuestiones jurisdiccionales, tales como la
transparencia y participación de partes no contendientes en el procedimiento de
arbitraje.
En cuanto a los aspectos sustantivos, la jurisprudencia sobre arbitraje
de inversión, aunque menos extensiva, se ha ocupado de los estándares de
tratamiento y protección de inversión extranjera. Cuestiones importantes tratadas
por la jurisprudencia del arbitraje de inversión durante un período inicial,
son el alcance y el contenido de las normas mínimas de tratamiento y sus normas
conexas sobre el trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas, el
alcance del principio de Nación Más Favorecida, la metodología para determinar
si ha habido una violación de la norma de trato nacional y los criterios para
determinar si se ha producido una expropiación indirecta.
Se ha establecido que la consistencia es una de las fortalezas de la jurisprudencia
del arbitraje de inversión. Sin embargo, con frecuencia hay evidencia de
disputas casi idénticas que conducen a resultados contradictorios. No obstante,
cuando la experiencia se pone en perspectiva, y teniendo en cuenta que la
jurisprudencia está evolucionando sobre la base de la interpretación de más de 3.000
AIIs negociados por diferentes países y que contienen disposiciones cuya
redacción también es diferente, es notable el grado de coherencia en la evolución
de la jurisprudencia sobre inversión.
Cuando uno está infiriendo las tendencias de la jurisprudencia de
inversión, es esencial actuar con extrema precaución. Es bastante difícil de
extraer la esencia de la jurisprudencia cuando esta última se basa en la
interpretación de los textos de AIIs que, a pesar de que parecen ser similares,
tienen redacciones diferentes, y por lo tanto implican efectos jurídicos muy
diferentes. Además, las decisiones arbitrales son dadas en un contexto fáctico
determinado, que suele ser único a la controversia en cuestión. Por lo tanto,
no es recomendable hacer declaraciones generales acerca de la interpretación
jurisprudencial de una norma particular de tratamiento o protección. Cualquier
tendencia en este respecto siempre se debe colocar en su contexto apropiado.
No obstante esto, es posible identificar dos lecciones importantes
derivadas de la práctica del arbitraje de inversión durante la última década.
La primera lección es que el aumento de las diferencias relativas a inversión
ha puesto en prueba el razonamiento de negociar AIIs con disposiciones muy
generales e imprecisas. Mientras más amplio e impreciso es un texto en
particular, más probable sea que conduzca a interpretaciones diferentes, e
incluso contradictorias. Esto aumentará no sólo la probabilidad de que surja
una controversia entre el inversionista y el país anfitrión, sino también la
posibilidad de delegar en el tribunal arbitral la tarea de identificar el
significado que debe tener la disposición controvertida. Es evidente que uno de
los objetivos de los AIIs es fomentar la previsibilidad y seguridad a los
inversores, por lo cual tener disposiciones redactadas de manera general e
imprecisa no sirve a los intereses de los inversionistas, ni tampoco a los del
Estado.
La segunda lección que se deriva de la práctica del arbitraje de
inversión es que, cuando se negocian acuerdos internacionales de inversión, los
países no sólo deben prestar atención a la redacción concreta del acuerdo, sino
también tener en cuenta la interacción futura entre el AII y las convenciones
sobre arbitraje, en particular la del CIADI. Para que un conflicto caiga dentro
de la jurisdicción del CIADI, es necesario cumplir con las exigencias objetivas
de competencia establecidas en el artículo 25 del Convenio del CIADI. Por lo
tanto, no todo lo que las partes acuerden que se someterá a arbitraje de
conformidad con el AII, puede que de hecho caiga bajo la jurisdicción del
CIADI.
Las cuestiones sustantivas y de procedimiento han dado lugar a una serie
de preocupaciones para comprobar el buen funcionamiento y la legitimidad global
del arbitraje de inversión. Hay un debate permanente acerca de si es
conveniente utilizar el arbitraje internacional como medio de solución de
controversias que pueda pronunciarse sobre cuestiones de políticas públicas,
sin contar con el mismo nivel de garantías para la rendición de cuentas y la
transparencia que son típicamente requeridas por los sistemas jurídicos
nacionales.
Por otra parte, el creciente número de diferencias relativas a
inversiones, ha despertado el interés de los gobiernos y la sociedad civil con
respecto a las posibles consecuencias de la entrada, en lo que de otro modo
podrían ser vistos como acuerdos útiles. Todas estas cuestiones son desafíos
importantes a los que se enfrenta en la actualidad el sistema internacional de
inversiones, por lo tanto, es importante saber lo que hacen los gobiernos para
hacer frente a esos desafíos.
El desarrollo de una nueva generación de acuerdos internacionales de
inversión muestra que los gobiernos han estado atentos a la evolución del
arbitraje de inversión. Observando cómo los AIIs anteriores se interpretaban y aplicaban
por los tribunales arbitrales, algunos gobiernos han ideado nuevas
disposiciones, para tratar la mayoría de los problemas que surgieron en el
contexto de las controversias sobre inversiones. En este sentido, se podría
decir que la nueva generación de AIIs representa la respuesta de los gobiernos a
las distintas cuestiones de procedimientos y de fondo planteadas en el contexto
de la práctica del arbitraje.
La mayoría de los países que son partes en la nueva generación de AIIs,
son a la vez partes en numerosos AII "viejos" que contienen
disposiciones que utilizan el mismo lenguaje amplio e impreciso que han desencadenado
controversias relativas a inversiones. El consiguiente riesgo de incoherencia
es especialmente alto para los países en desarrollo que carecen de experiencia
y capacidad de negociación y que pueden llevar a cabo negociaciones sobre la
base de acuerdos modelos divergentes. Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta
que numerosos acuerdos "viejos" están cerca de su fecha inicial de vencimiento,
lo que permite a los países considerar esa coyuntura para modernizar y
actualizar los acuerdos con los elementos ya incorporados en los AIIs de nueva
generación.
El aumento en el número de diferencias relativas a inversiones se asocia
con numerosos desafíos para los países en desarrollo. Sin embargo, la
existencia de tales desafíos no debe ocultar el hecho de que la intensificación
del número de casos de arbitraje de inversión tiene dos aspectos positivos.
El primero de ellos es la creciente sofisticación legal de la resolución
de disputas de inversión. Esto sirve a los intereses de todas las partes
involucradas - los inversionistas, los países desarrollados y los países en
desarrollo. Sin embargo, como la mayoría de los países en desarrollo carecen
del poder económico y político de los países desarrollados, deben estar
particularmente interesados en que se continúe la labor de
regular el sistema internacional de inversiones.
El segundo aspecto es la posibilidad de que el aumento de casos de
inversión puede motivar a los países receptores para que mejoren las prácticas
administrativas nacionales y las regulaciones con el fin de evitar futuros
conflictos. Fomentar un mayor rigor, la disciplina y el debido proceso en la
aplicación de la legislación son objetivos que debe perseguirse en todos los países,
ya sean desarrollados o en desarrollo.
Sin embargo, para que esto suceda, se hacen necesarias importantes
iniciativas de creación de capacidades. En primer lugar, los países deben
mejorar sus conocimientos sobre cómo utilizar el sistema internacional de
inversiones. El derecho internacional de inversión es un tema complejo, con
múltiples fuentes y se encuentra en constante evolución. Por lo tanto, es primordial
mejorar las capacidades nacionales de los gobiernos y el sector privado.
Por otra parte, es esencial contar con funcionarios más capaces e
informados que entiendan plenamente el contenido y las repercusiones de los AIIs,
en el mejor interés de todas las partes intervinientes. Con unos funcionarios
mejor preparados es más probable que aumente la calidad de la administración y
reglamentación interna, reduciendo así la necesidad de los inversores
extranjeros de invocar los procedimientos de arbitraje internacional para
defender sus intereses.
Otra posible iniciativa se refiere a uno de los beneficios menos reconocidos
pero significativos que pueden conllevar los AIIs. Estos acuerdos son
importantes no sólo por su potencial impacto internacional en términos de
atracción inversión extranjera directa o enviando señales positivas a los
inversores extranjeros. Igualmente significativo es la promoción de la
transparencia, el debido proceso y la aplicación estricta de la ley, que son
los mejores medios de evitar controversias sobre inversiones.
Un aspecto importante a destacar es la creación y puesta en
funcionamiento de la Ventanilla Única de Inversión, dentro de los esfuerzos del
Estado dominicano para facilitar los trámites al inversionista, mediante un sistema
de interconexión interinstitucional que permite la gestión y otorgamiento de
permisos, certificaciones o licencias para la ejecución de un proyecto de
inversión en cualquiera de los sectores productivos de bienes y servicios de
nuestro país, de manera transparente, confiable e integral. Todo ese esfuerzo
es realizado en la mejor dirección de maximizar las oportunidades que el amplio
espectro de leyes preferenciales le brindan a los inversionistas, así como de
mitigar posibles obstáculos que se presentan a la hora de que el mismo tenga la
intención o lleve a cabo trámites para colocar su inversión en nuestro país.
Como ningún sistema es perfecto, algunas críticas que reciben las
disputas sobre inversión y por
consiguiente el arbitraje, es que las mismas generalmente conllevan un
alto costo, no solo para los Estados, sino también para los propios
inversionistas. Hay que tener en cuenta los recursos necesarios para
representación legal, árbitros y demás costos relacionados con el proceso, el
cual puede durar varios años en resolverse. Se argumenta por igual, que una vez
iniciado un proceso, se provoca un rompimiento de las relaciones entre el
inversionista y el Estado, que es difícil de restaurar, lo que inevitablemente
va en contra de los objetivos de ambos, que son respectivamente maximizar los
beneficios y promover las inversiones. Por estos motivos, se han planteado
distintas alternativas tales como la mediación, la conciliación, los buenos
oficios, entre otros Métodos Alternos de Solución de Conflictos (MASC), al
alcance de las Partes, que igualmente pueden conducir a la solución de una
controversia sin irse por la vía judicial o cuasi-judicial.
Somos de opinión, que a través de la apropiada creación de capacidades,
los países receptores podrían mejorar la administración de las leyes y
reglamentos relacionados con la inversión y, de esta manera, no sólo evitar ser
sujetos a controversias sobre inversiones, sino también mejorar el clima
general de inversión.
