El Centro de Asesoría Legal para Asuntos de Inversión: se puede replicar el éxito del ACWL?

El régimen internacional de las inversiones se ha montado en la ola de reformas que han caracterizado los últimos tiempos y que ha visto como en poco más de diez años, se lograron vencer algunas inercias que lo mantenían anclado a una estructura rígida, caracterizada por verticalidad del debate. Mientras en el pasado, observamos que los principales temas, retos y dificultades planteados en foros multilaterales (y bilaterales por igual) fueron introducidos por los países desarrollados (mal-llamados "países emisores de IED"), en la actualidad intervienen con principalía, una gran variedad de actores: países en desarrollo, potencias medias, ONGs, Organizaciones Internacionales, etc.

Es lo mismo decir: se ha ido democratizando el régimen internacional de inversiones, los foros se han vuelto más planos y horizontales. Es una dirección positiva, entendemos, como un fenómeno natural de la evolución del sistema. Los cimientos fueron echados a andar por los países desarrollados, pero ya la estructura ha madurado lo suficiente, como para revisar cuestiones atinentes a todos los actores, no solo un grupo.

Ahí es donde entra en escena la propuesta de un Centro de Asesoría Legal para Asuntos de Inversión (el Centro). El estudio y los trabajos para un Centro de este tipo no son nuevos, pero hay que reconocer el esfuerzo que ha venido realizando la UNCITRAL a través de su Grupo de Trabajo III - Reformas al Régimen de Disputas Inversionista-Estado. Este Grupo celebrará su 38º período de sesiones del 14 al 18 de octubre de 2019, en Viena. De entre los temas a tratar se destacan varios, como el de Financiamiento de Terceros. No obstante, se espera que hayan debates verdaderamente productivos en torno al punto de agenda marcado escuetamente como "Centro de Asesoría".

Un Centro de semejante naturaleza cuenta con precedentes. Notablemente, por su trascendencia, tenemos que destacar el caso del Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC (ACWL por sus siglas en inglés). Creado en el año 2001, el ACWL brinda asistencia, asesoría y representación legal a los países menos adelantados y países en desarrollo miembros de la OMC. Los servicios del ACWL incluyen el acompañamiento durante todas las etapas del proceso: desde el período de consultas hasta la ejecución de las determinaciones del Panel u Órgano de Apelación.

Durante casi 20 años el ACWL se ha convertido en un aliado estratégico de los PED frente a sus casos con PD. Aún cuando se trate de disputas entre PED, el ACWL mantiene sus puertas abiertas, brindándole representación legal al primero de ellos que le requiera de sus servicios. En ese sentido, muchos países en desarrollo han acudido al ACWL, entre ellos latinoamericanos, incluyendo la República Dominicana. Los servicios que presta el ACWL se ofrecen a precios subsidiados, con bajas cuotas y facilidades de pago. La calidad del servicio se puede decir que es comparable a los de una firma mediana, por lo para casos bien complejos, se recomienda contar con asistencia adicional de una firma de abogados especializada en derecho de la OMC.

El ACWL se encuentra financiado, principalmente, por contribuciones de sus miembros. Se esperaba que al cabo de cinco años de establecido, se volvería auto-sostenible, si embargo, las donaciones, honorarios y otros ingresos han probado ser insuficientes para cubrir el presupuesto, por lo que el ACWL continúa valiéndose de aportes de sus miembros, especialmente de aquellos más desarrollados. Esto para nada ha implicado un sesgo o menoscabo a la independencia del ACWL, prueba de ello es la confianza que siguen depositando los países que acceden a sus servicios.

Bajo las premisas anteriores es que se está construyendo el esfuerzo por dotar al régimen internacional de inversiones con una institución similar al ACWL, capaz de ofrecer la variedad de servicios propios de su campo de acción, con el debido grado de independencia y calidad para que los usuarios se encuentren debidamente representados ante procesos arbitrales, mediaciones y demás.

La UNCITRAL ha sido tan amable de proveer la documentación que nos permite estudiar, analizar y apreciar en su justa dimensión la propuesta del Centro. Se encuentra en línea, en la página web del Grupo de Trabajo III (aquí), para consulta de todos. Según el contenido de la propuesta, señalamos algunos puntos que ameritan nuestra especial atención:

• Asistencia integral por parte del Centro. Es lo que se entiende por la cobertura que se propone. Entonces iría desde la etapa preparativa (organización de la defensa), hasta la fase procesal (escritos, pruebas, audiencias, etc.). Siendo el caso, la ruta crítica del caso se encontraría dentro del radio de servicios del Centro, incluyendo la atención temprana, las llamadas "emergencias procesales": respuesta al escrito de demanda, constitución de abogado, nombramiento del tribunal arbitral, replicas y objeciones preliminares.

• Asesoramiento legal en temas de inversión. Dentro de la gama de servicios también se espera recibir y responder consultas de los miembros sobre asuntos que pudieran afectar el régimen de inversión (p.e. disposiciones de Acuerdos de Inversión), iniciativas de leyes y demás. Se trataría de una opinión consultiva, de la variedad que existen en otros foros, para orientar a los miembros y evitarles posibles reclamaciones innecesarias.

• Centro para Métodos Alternos de Solución de Controversias. Esta es otras de las posibilidades que se están barajando. Es más compleja que las anteriores, porque implica el establecimiento a lo interno del Centro de una estructura especial para poder manejar y llevar a cabo los servicios de mediación, conciliación y de buenos oficios. Esto lo equipararía a Centros de Arbitraje, que ya ofrecen estos servicios, pudiendo al mismo tiempo, originarse conflictos de intereses por la multiplicidad de roles (p.e. mediador-abogado).

• Base de datos de casos y jurisprudencia en materia de inversión. Una interesante propuesta, a pesar de que por su naturaleza los arbitrajes inversionista-Estado tienden a ser públicos (documentos, audiencias, etc.), debido a un mayor nivel de consciencia social y escrutinio ciudadano, el contar con un lugar para toda la documentación y discusión sobre la temática, tiene su utilidad y valor práctico. Aunque ya existen otros que hacen lo mismo (CIADI, CPA, ITALAW, etc.), ésta iniciativa, entendemos, agregaría la necesaria riqueza argumentativa desde y hacia los países en desarrollo.

Para poder cubrir las necesidades y brindar los servicios, el Centro se propone financiarse a través de aportes de los miembros, conjuntamente con el cobro de una tarifa por los servicios prestados y donaciones de terceros. Esta es misma modalidad seguida por el ACWL. No obstante, la propuesta del Centro incluye la utilización de los servicios por los miembros, así como por inversionistas. La membrecía de los Estados es entendible y lógica (son los demandados, por lo tanto muy expuestos al arbitraje), pero la utilización del Centro por inversionistas puede desnaturalizar el propio objeto y espíritu del Centro. 

Es por ese motivo, que debe ser discutido a fondo este aspecto, puesto que en teoría, el Centro estaría en disposición de brindar asistencia legal a un inversionista (p.e. una corporación multinacional) en un proceso abierto contra un Estado (que puede tratarse de un PED). Habría que encontrar una fórmula, en dado caso de que el inversionista acuda al Centro, de que dicha asistencia esté supeditada a que otro Estado miembro en desarrollo, no necesite también la ayuda del Centro. Pero es un tema confuso, lo ideal es que al Centro solo acudan Estados, que en definitiva lo sostendrán en mayor proporción mediante las cuotas de membrecía. El inversionista extranjero, en cambio, sería menos propenso a pagar una cuota periódica a un Centro que solo utilizaría en caso de eventualidades.

La optimización de los recursos es muy importante, porque a diferencia del sistema de solución de controversias de la OMC, que es un sistema "centralizado", el régimen de inversión es descentralizado. Se encuentra compuesto por miles de Acuerdos de Inversión (en OMC hay poco más de una docena de "Acuerdos Abarcados"), cada Acuerdo con estructura y lenguaje distinto, regido por principios disimiles, en fin, mucha asimetría. Toda esta complejidad implica una carga al Centro, en términos de recursos financieros, humanos, tiempo y demás. 

Para que el Centro pueda replicar el éxito del ACWL se requerirá de un cuidadoso balance entre las necesidades y las posibilidades. El Centro real, el posible, deberá tener siempre en cuenta su misión primordial: asistir a los países menos adelantados y en desarrollo para poder hacer frente a costosos arbitrajes internacionales iniciados por inversionistas extranjeros. 

Como país en desarrollo y receptor neto de inversiones debemos observar bien la ola del cambio en el régimen de inversiones que se avecina como un tsunami. El seguimiento y estudio de iniciativas como la del Centro, unida a una participación estratégica en los debates, aumenta el caudal de posibilidades de que el cambio opere a nuestro favor. Recordemos que competimos con otros países por captar inversión y que tenemos preocupaciones comunes.