viernes, 2 de febrero de 2018

¡Por fin el NAFTA tiene su Capítulo Anti-corrupción!


Mientras escribo estas líneas acaba de ser publicado el anuncio de que la sexta ronda de negociaciones del NAFTA ha producido grandes avances para las Partes. El más impactante de estos adelantos es el referente al cierre de las negociaciones del Capítulo sobre medidas Anti-Corrupción. Es trascendental tanto por la materia de que se trata, como por el hecho de que es un tema que originalmente no estaba contemplado en el Acuerdo. Es decir, no se trató de la renegociación de un apartado sobre Anti-Corrupción previamente establecido, si no de la incorporación de un Capítulo completamente nuevo.

Pero aunque el contenido del referido Capítulo no ha sido hecho público, podemos tener una idea del contenido de sus provisiones. Fijemos nuestra atención en los Objetivos Claves de la Renegociación del NAFTA”[1], un documento preparado por la Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos (USTR) en Julio del 2017, como parte de su paquete de medidas para actualizar y mejorar (update and upgrade) este Acuerdo. En el mismo se explican el amplio espectro de metas que esperan cumplir al final de las conversaciones con los homólogos de Canadá y México. Particularmente en lo concerniente a medidas Anticorrupción, se detallan los siguientes objetivos:

“Garantizar disposiciones que comprometan a cada una de las Partes a criminalizar la corrupción gubernamental, tomar medidas para desalentar la corrupción y proporcionar sanciones adecuadas y herramientas de aplicación en caso de enjuiciamiento de personas sospechosas de participar en actividades corruptas. En particular:

·         Requerir la adopción o el mantenimiento de requisitos para que las compañías mantengan libros y registros precisos, que faciliten la detección y localización de pagos corruptos;

·         Alentar el establecimiento de códigos de conducta para promover altos estándares éticos entre los funcionarios públicos; y

·         Exigir a las partes que no permitan la deducción de pagos corruptos a los fines del impuesto a la renta.”

Estos parecen enunciados muy escuetos, pero al mismo tiempo nos proporcionan varias pistas relevantes. Uno de los primeros paralelismos que podemos extraer es su vinculación con el Capítulo 18 del DR-CAFTA sobre Transparencia. En efecto, el DR-CAFTA contiene un Capítulo sobre Transparencia que se divide en dos partes: Sección A – Transparencia y Sección B: Anti-Corrupción.

La primera parte de este Capítulo (Transparencia) se refiere a la publicación de las normativas, reglamentos, leyes, etc. que tengan vinculación con el Tratado. Además, para facilitar el flujo de información entre las Partes, se prevé que cada país debe notificar la información relevante al Acuerdo, así como debe también de responder cualquier requerimiento sobre datos e informaciones pertinentes. Adicionalmente, cada parte deberá mantener procedimientos administrativos que permitan asegurar los objetivos de ese Capítulo, así como designar Puntos de Contacto para facilitar estos compromisos.

La Sección B del Capítulo 18 del DR-CAFTA contiene una declaración de principio que reza: “las Partes afirman su resolución de eliminar el soborno y la corrupción en el comercio e inversión internacional”. También contiene mandatos específicos para tipificar delitos en estos supuestos:

a) Cuando el funcionario solicite intencionalmente o acepte, directa o indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio, como favor, promesa o ventaja, para sí mismo o para otra persona, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

b) En el caso de cualquier persona sujeta a la jurisdicción de esa Parte que ofrezca u otorgue intencionalmente, directa o indirectamente, a un funcionario público de esa Parte o a una persona que desempeñe funciones públicas para esa Parte, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio, como favor, promesa, o ventaja, para sí mismo u otra persona, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas;

c) Cuando cualquier persona sujeta a la jurisdicción de esa Parte que intencionalmente ofrezca, prometa, u otorgue cualquier ventaja pecuniaria indebida o de otra índole, directa o indirectamente, a un funcionario extranjero, para ese funcionario o para otra persona, con el fin de que dicho funcionario actúe o se abstenga de actuar en la ejecución de las funciones oficiales, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida en la conducción de negocios internacionales;

d) En el caso de cualquier persona sujeta a la jurisdicción de esa Parte que ayude o instigue, o conspire en, la comisión de cualquiera de las ofensas descritas anteriormente.

Observando estas provisiones del DR-CAFTA y comparándolas con los objetivos del USTR para la renegociación del NAFTA, podemos colegir que éste último vendrá a ser un texto DR-CAFTA+, es decir, que el nuevo Capítulo sobre Anti-Corrupción del NAFTA se erige sobre la base del Capítulo 18 del DR-CAFTA, pero también incluirá unas provisiones adicionales. Recordemos las tres medidas específicas esbozadas en el documento del USTR, a saber:

• Requerir la adopción o el mantenimiento de requisitos para que las compañías mantengan libros y registros precisos, que faciliten la detección y localización de pagos corruptos;

• Alentar el establecimiento de códigos de conducta para promover altos estándares éticos entre los funcionarios públicos; y

• Exigir a las partes que no permitan la deducción de pagos corruptos a los fines del impuesto a la renta.

Significando que el nuevo Capítulo sobre Anti-Corrupción del NAFTA será mucho más robusto que lo actualmente previsto en el DR-CAFTA. De hecho, el  nuevo Capítulo Anti-Corrupción del NAFTA se aproxima más al Capítulo 26 sobre Transparencia y Anti-Corrupción del TPP[2], Acuerdo denunciado por los EEUU el año pasado. Veamos.

En primer lugar, el Artículo 26.7 .5 del TPP establece lo siguiente: “Para prevenir la corrupción, cada Parte adoptará o mantendrá medidas según sea necesario, de conformidad con sus leyes y reglamentos, con respecto al mantenimiento de libros y registros, divulgaciones de estados financieros y contabilidad y estándares de auditoría…”.

En segundo lugar, el Artículo 26.8.2 del TPP dispone que “Cada Parte se esforzará por adoptar o mantener códigos o estándares de conducta para el desempeño correcto, honorable y adecuado de las funciones públicas, y medidas que prevén acciones disciplinarias o de otro tipo, si se justifica, contra funcionarios públicos que violen los códigos o estándares establecidos de conformidad con este párrafo”. Este compromiso se complementa con las obligaciones puntuales del Artículo 26.6.1 del TPP, mediante el cual se afirma la adherencia de las Partes a varios Códigos de Conducta para oficiales del sector público y el sector privado.

En tercer lugar, el Artículo 26.7.4 del TPP contiene el compromiso de que “Ninguna Parte permitirá que una persona sujeta a su jurisdicción deduzca de gastos de impuestos incurridos en relación con la comisión de un delito…”.

Como reflexión final, debemos entender que el contexto de la introducción de un Capítulo sobre Anti-Corrupción en el nuevo NAFTA, se debe más a un objetivo estratégico de los EEUU con relación a México, que ocupó en 2016 el puesto 123 de 174 en el Índice de Percepción de la Corrupción, preparado por Transparencia Internacional. No obstante, la República Dominicana debe continuar muy pendiente de los avances de las conversaciones del NAFTA y su posible impacto en una eventual renegociación del DR-CAFTA. En un escenario así, de seguro el Capítulo 18 de este último Acuerdo no volverá a ser el mismo.

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