Caso Bear Creek y las cláusulas sociales en los Acuerdos Internacionales de Inversión

Las disputas entre Estados e inversionistas extranjeros en las que el tema subyacente del conflicto es el medio ambiente, continúan dominando parte importante del debate jurídico y académico concerniente a los Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs). Pero, en ese mismo contexto, nuevas realidades ponen de manifiesto la creciente preocupación por los intereses de las comunidades, que ya sea por la cercanía geográfica o los intereses colectivos que los unan, se encuentran directa o indirectamente impactadas por la inversión.

Los AIIs, ya formen parte de un Tratado de Libre Comercio (TLC) o de un Acuerdo autónomo, han ido reflejando las inquietudes de los hacedores de políticas públicas, que deben balancear entre intereses contrapuestos: protección del bien común (conservación del medio ambiente, derechos colectivos, etc.) y la defensa de intereses particulares (básicamente, el inversionista y su inversión). Por tal motivo, tanto dentro de los textos de los AIIs, así como en los contratos suscritos por los Estados con inversores, encontramos un número creciente de “cláusulas sociales”, que en efecto, deben ser cumplidas por los inversionistas.

Como las “cláusulas ambientales” antes de ellas, las cláusulas sociales lo que buscan es, como requisito necesario para ejecutar un proyecto, valerse de la necesaria aprobación de una determinada comunidad o población. Este requisito es distinto de aquel o aquellos permisos que deben emanar de los estamentos del gobierno central o subcentral (p.e. Poder Ejecutivo, Alcaldía, etc.).

Generalmente, los gobiernos otorgan concesiones para la exploración y explotación minera, previo al otorgamiento de los permisos y licencias ambientales, sociales y demás. La factibilidad social y ambiental del proyecto en ocasiones no puede ser determinada de antemano, ya sea por motivos técnicos (de ahí la licencia para exploración), financieros (p.e. no se tienen los recursos para estudios de impacto ambiental), o por otras tantas razones. De modo que se recurre al examen a posteriori de estas cuestiones. Y es ahí cuando vienen los problemas.

El caso Bear Creek nos puede ilustrar perfectamente. Este caso concernió a Perú y una empresa, Bear Creek Mining Corporation, de capital canadiense. El arbitraje fue llevado ante el CIADI, resultando en un laudo parcialmente a favor de Perú, que terminó condenada al pago de una fracción de lo reclamado por el inversor. Sobre esta demanda vamos a elaborar acerca de los aspectos sociales que fueron considerados por el Tribunal en su Laudo final.

La empresa había obtenido una concesión para la exploración y explotación del proyecto minero Santa Ana, en el distrito de Huacullani, provincia de Chucuito, región de Puno en el sur de Perú y cerca de la frontera con Bolivia. El desarrollo del proyecto encontró la oposición de la comunidad y varios movimientos sociales se sumaron a las protestas, entre ellos: el Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la Zona Sur de Puno, la Confederación Nacional de Comunidades del Perú Afectadas por la Minería; Conami, entre otros. Las protestas prosiguieron durante varios meses, en los cuales fue pospuesto el otorgamiento de la licencia ambiental. Finalmente, un Decreto del Poder Ejecutivo prohibió toda explotación minera en el área.

El principal argumento de Perú para denegar la concesión fue la no obtención de la denominada licencia social, ya que la empresa no pudo agenciarse el apoyo de la comunidad para la ejecución del proyecto. Ya en arbitraje, el Estado peruano llevó la cuestión de la cláusula social como parte de sus argumentos de defensa. Aunque el tribunal arbitral al final decidió a favor de la empresa, existe una opinión disidente de uno de los árbitros con respecto a la determinación de la mayoría.

El Profesor Philippe Sands, co-árbitro nombrado por Perú, consideró que la empresa no hizo el esfuerzo suficiente para, junto al gobierno peruano, conseguir el visto bueno de la comunidad donde se ejecutaría el proyecto. Opinó el Prof. Sands, que a pesar de que los AIIs y en sentido general los Tratados, imponen obligaciones directas únicamente a los Estados, no significa que carezcan de efectos legales para otros actores, incluyendo inversionistas extranjeros. No obstante lo debatible de la posición del Prof. Sands, lo cierto es que la no obtención de la licencia social si puede tener un impacto significativo en la determinación del daño y en la eventual compensación que recibirá el inversionista. Como efectivamente sucedió en este caso, el tribunal arbitral concedió a Bear Creek solo US$ 30 millones de los US$ 522 millones que solicitaba.

Aunque finalmente Perú no pudo convencer al tribunal arbitral con sus argumentos, el caso Bear Creek nos deja una importante lección. Los inversionistas extranjeros deben prestar especial atención a las sensibilidades de las comunidades que se encuentran directa o indirectamente impactadas por sus proyectos. Por lo tanto y ante esta realidad, las empresas deben redoblar sus esfuerzos para ganarse el apoyo de las localidades y no únicamente dejarles este trabajo a los gobiernos, utilizando estratégicamente las políticas de buena gobernanza, responsabilidad social corporativa y las alianzas público-privadas.