Avances y tendencias recientes en materia de políticas de inversión y arbitraje

Para hacer una aproximación de los avances y tendencias recientes en materia de políticas de inversión y arbitraje, sin necesidad de caer en la vacuidad de lo evidente (si, sabemos que la Inversión Extranjera Directa se ha incrementado en el mundo, como también podemos inferir que se han habido reformas al régimen de inversiones), necesariamente debemos consultar algunos de los trabajos preparados por las principales autoridades en el campo:

1) El World Investment Report 2016, preparado por la UNCTAD[1];

2) Los IIA Issues Notes de la UNCTAD de marzo y junio de 2016;

3) El Informe del noveno foro de negociadores de inversión de países en desarrollo, preparado por el IISD[2].

Dada la cantidad de información, en aras de mantener el enfoque del presente análisis, nos vamos a concentrar en el primero de los estudios, es decir, el World Investment Report 2016 publicado el pasado mes de junio por la UNCTAD.  En otra oportunidad analizaremos los subsecuentes informes, que también abordan la temática desde otras perspectivas lo que permite tener una visión más holística.

En ese sentido, encontramos que según estimaciones de la propia UNCTAD la Inversión Extranjera Directa (IED) aumentó en un 38% en el año 2015, para un total de US$ 1.76 trillones. El mayor incremento de este monto con respecto al año 2014 fue producto de fusiones y adquisiciones (brownfield investment), con monto de US$ 721 billones. Los países en desarrollo vieron llegar inversiones por US$ 765 billones[3], 9% más que en el año 2014, pero aún por debajo de los US$ 962 billones que se colocaron en países desarrollados[4] (más del doble del monto correspondiente al año 2014). Esto sugiere una reconfiguración del flujo de la IED hacia los países desarrollados, por la caída de los precios de las materias primas, ya que las economías desarrolladas pasaron de recibir el 41% en 2014 de toda la IED, a conquistar el 55% de ésta.

El aumento de IED en los países en desarrollo se debe principalmente por el comportamiento de Asia, que sentó nuevos records con US$ 541 billones en 2015, lo que representó un aumento de 16% para esa región. Se explica por el crecimiento en Hong Kong y China (US$ 322 millones). Otros países de la misma región que vieron importantes aumentos fueron Myanmar, Vietnam, India y Bangladesh.

En cambio, para América Latina y el Caribe el flujo de IED no experimentó mayores variaciones, quedando en US$ 168 billones la IED (sin incluir offshores). De ésta, la subregión de Centroamérica creció un 14% (42 billones), mientras que Sudamérica se contrajo en 6%.

Gráfico I: Flujos globales de IED: países desarrollados, países en desarrollo y economías en transición, año 2015. Fuente: UNCTAD.

En lo que respecta a las tendencias de políticas de inversión, según la propia UNCTAD continúa la oleada de liberalización y promoción, ya que en 2015 el 85% de las reformas fueron favorables a los inversionistas, mientras que el 15% se pueden considerar como restrictivas. Entre estas medidas restrictivas se destacan las que tienen que ver con seguridad nacional, ya que los países tienen distintas concepciones de la misma. Asia volvió a liderar a las economías emergentes con este tipo de reformas.

Gráfico II: Número de AIIs: Finalizados por año, total global 1981-2015.

En lo concerniente a los Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs), en 2015 se concluyeron 31 de éstos Acuerdos, para un universo total de 3,304. Sin embargo, en los últimos años se observa una tendencia decreciente de AIIs concluidos. Este comportamiento de los AIIs contrasta con el número de arbitrajes promovidos por inversionistas extranjeros en contra de Estados en el mismo período. En 2015, se iniciaron 70 nuevos casos, lo que constituye un record. En una nota interesante, 40% de los casos fueron iniciados contra países desarrollados. En 2015 por igual se observaron dos tendencias: por un lado los Estados ganaron más casos en la fase de jurisdicción de los procedimientos, mientras que de otra parte los inversionistas prevalecían más en la fase de méritos.

Gráfico III: Número de casos Inversionista-Estado iniciados por año, total global, período 1987-2015.

Por otra parte, se observa en la nueva generación de AIIs influencias de algunas de las recomendaciones de la UNCTAD, presentes tanto en el Investment Policy Framework, como en el Road Map for IIA Reform.

No obstante, un elemento que amerita la atención es el régimen de la nacionalidad de los inversores, en un mundo en constante globalización en el que se entremezclan las nacionalidades de personas físicas, empresas, sus accionistas, así como otras sorpresas que no muestra el “velo corporativo”. Generalmente es aceptado, que mientras más grande es la empresa (multinacional o no), más complicada es su estructura de propiedad interna.

Un riesgo latente para los países en desarrollo son las llamadas “compañías buzón[5]”. Aproximadamente un tercio de las reclamaciones de arbitraje internacional son presentadas por entidades reclamantes que finalmente son propiedad de una matriz que se encuentra en un tercer país (es decir, que no forma parte en el tratado en el que es basada la reclamación). Los “mega acuerdos”, tales como el TTP, el TTIP y el RCEP, por ejemplo, plantean múltiples escenarios posibles de empresas beneficiadas, una suerte de “treaty shopping”[6], ya sea de forma voluntaria o involuntaria.

Algunos AIIs recientes tratan de abordar los desafíos planteados por las estructuras de propiedad compleja. Para ello recurren a definiciones más restrictivas (de inversionista, pero también de inversión), las cláusulas de negación de beneficios y  requisitos como la presencia de actividad de negocios sustanciales. No obstante, la gran mayoría de los tratados existentes no contienen tales disposiciones.

En síntesis, podemos hacer las siguientes conclusiones sobre la base del World Investment Report 2016 de la UNCTAD:

1) Los flujos de IED continúan en aumento en el mundo;

2) Fusiones y adquisiciones impulsaron crecimiento IED;

3) Hay una reconfiguración de la IED hacía los países desarrollados, creciendo más del doble en 2015, mientras que en los países en desarrollo creció apenas 9%, pero aún queda por ver si es una tendencia sostenible más allá del presente año (o los próximos años);

4) En 2015, el 85% de las reformas a los regímenes de inversión realizadas por los países fueron favorables a los inversionistas, mientras que el 15% se pueden considerar como restrictivas;

5) El número de AIIs sigue en aumento, pero a un ritmo más lento. Apenas se finalizaron 31 nuevos AIIs en 2015;

6) En contraste, el número de casos de arbitraje de inversión iniciados alcanzó un récord en 2015 (70 nuevos casos);

7) Se observa que los Estados ganaron más casos en la fase de jurisdicción de los procedimientos, mientras que los inversionistas prevalecían más en la fase de méritos;

8) Las recomendaciones de la UNCTAD, tales como aquellas contenidas en el Investment Policy Framework, así como en el Road Map for IIA Reform, están siendo consideradas por los países a la hora de hacer sus reformas;

9) Las últimas reformas a los AIIs se vuelcan sobre asuntos más especializados que en años anteriores, como el régimen de nacionalidad de los inversores y las estructuras de propiedad complejas.

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[1] Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo.

[2] Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible.

[3] De estos, Asia ha sido el principal destino, mientras que en América Latina y el Caribe ha menguado la IED.

[4] Europa se ha convertido en el principal destino de estas inversiones.

[5] Mailbox companies o Shell companies en ingles.

[6] En un artículo anterior abordamos el treaty shopping: http://internacionalvision.blogspot.com/2016/02/el-ambito-de-aplicacion-ratione.html

Una mirada a la nueva ley orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores

El 28 de julio de 2016 fue promulgada la Ley No. 630-16, denominada “Ley Orgánica del Ministerio de Relaciones Exteriores”. Esta pieza constituye la modificación más transcendental en el ordenamiento jurídico de las relaciones exteriores de la República Dominicana. Esto no solo se debe al tiempo transcurrido desde la última reforma (la Ley 314 – también orgánica - , data del año 1964), sino también por el alcance de sus disposiciones.

Aunque la Ley 314 fue promulgada con posterioridad a las Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas y de 1963 sobre Relaciones Consulares, no tuvo oportunidad de recoger los avances, ni inspirarse en las disposiciones de otros instrumentos internacionales que le sucedieron, tales como la Convención de New York de 1969 sobre Misiones Especiales y la Convención de Viena de 1975 sobre la Representación de Estados en sus Relaciones con las Organizaciones Internacionales de Carácter Universal. El resultado fue que durante más de 50 años contamos (al menos en lo que respecta a la regulación interna) con un marco jurídico insuficiente en importantes áreas, para la articulación efectiva de nuestras relaciones exteriores.

Uno de los puntos más trascendentales de la Ley 630-16 con respecto a la Ley anterior es que por vez primera coloca a la política exterior como la columna de todo el sistema institucional de las relaciones internacionales. En efecto, el Artículo 1ro de la Ley 630-16 establece que “Las relaciones internacionales del Estado constituyen una manifestación del ejercicio pleno de su soberanía, sustentando su desarrollo integral como Nación en función del interés nacional”. Esta disposición es consonante con la concepción de política exterior que tienen los más reputados autores y expertos en relaciones internacionales[1].  

La Ley luego pasa a enumerar los principios rectores, así como los objetivos en que se fundamentan las relaciones internacionales del Estado. Esta lista debe considerarse enunciativa, debido a la complejidad propia  de las variables políticas, sociales y económicas que envuelven todo proyecto de nación. Dentro de los principios se destaca el derecho al desarrollo humano[2]. Sobresale también el principio que consagra el diálogo, la negociación y demás mecanismos de solución pacífica de conflictos. Estos principios, como es de esperarse, encuentran su vinculación con los objetivos de política exterior que se ha planteado el Estado dominicano presentes por igual en la Ley.

En cuanto a la dirección de la política exterior, ésta corresponde en primer lugar al Presidente de la República, conforme a lo dispuesto por la Constitución. El Ministro de Relaciones Exteriores, quien comúnmente figura junto al Presidente como parte de los ejecutores centrales de la política exterior, en base a esta nueva Ley, tiene a su cargo la aplicación y coordinación de la política exterior trazada por el Presidente de la República. No obstante esta disposición, en la práctica se le reconoce al Canciller como un ente preponderante en la formulación de la política exterior del país, reafirmando su condición de ejecutor central de dicha política.

A partir de la Ley 630-16 pasan a formar parte de la composición del Ministerio de Relaciones Exteriores[3]: las Oficinas Comerciales, el Instituto de Educación Superior en Formación Diplomática y Consular (INESDYC) (anterior Escuela Diplomática y Consular), el Instituto de Dominicanos y Dominicanas en el Exterior (INDEX), la Dirección General de Pasaportes y el Consejo Nacional de Fronteras. Algunos de estos estamentos existían en la anterior Ley 314, como parte de la reestructuración orgánica de la Cancillería[4], mientras que otros fueron relanzados[5] o creados en su totalidad (caso del INDEX).

Con respecto a las funciones del MIREX, la Ley 630-16 es bastante explícita en cuanto a disposiciones se refiere, por lo que deja entrever las limitaciones y ambigüedades del escueto texto de la antigua Ley 314. Fue producto de esta lacuna legis  que se llegaron a entretejer serias contradicciones institucionales, duplicidad de funciones, así como solapar las competencias de otros estamentos del Estado. Se espera que estas disposiciones, así como las relativas a la organización interna de la Cancillería contribuyan a alcanzar la tan aspirada homeostasis en el MIREX.

En la Ley 630-16 se crean 5 Viceministerios: de política exterior bilateral, de política exterior multilateral, de asuntos económicos y cooperación internacional, de asuntos consulares y migratorios y otro para las comunidades dominicanas en el exterior.  Los dos primeros tienen a su cargo básicamente la ejecución de las directrices emanadas del Poder Ejecutivo en materia de política exterior dentro de la esfera de sus respectivas competencias (ya sea bilateral o multilateral). Esperemos que esta estructura organizacional, así como el nuevo enfoque que la Ley imprime a la política exterior contribuya a liberarnos del sesgo y rezago que históricamente ha caracterizado la política exterior dominicana, que es su actitud reactiva y pasiva, más concentrada en “apagar fuegos” que en instrumentalizar una política exterior dinámica y verdaderamente proactiva.

En lo que concierne al Viceministerio para asuntos económicos y cooperación internacional sus funciones no distan mucho del pasado Viceministerio para Asuntos Económicos y Negociaciones Comerciales. Las atribuciones de la Comisión Nacional de Negociaciones Comerciales (CNNC) aparecen ahora bajo la sombrilla de este Viceministerio[6].  En definitiva, recaen sobre este Viceministerio la coordinación de los temas relativos a negociaciones comerciales y de cooperación internacional.

En cuanto al  Viceministerio para las comunidades dominicanas en el exterior será interesante ver como interactúa con el INDEX de modo que se promueva la necesaria vinculación con la diáspora dominicana, con miras a satisfacer las aspiraciones de la comunidad de dominicanos y dominicanas que por una razón u otra, han decidido abandonar el territorio nacional.

En la nueva Ley se consagra la carrera diplomática, estableciendo las bases de esta función pública especial. Comprende además un órgano colegiado de consulta, llamado consejo de carrera, para supervisar lo relativo al régimen de la carrera diplomática. Así mismo, se establece un órgano operativo para la organización administrativa de la carrera, que lo es la dirección de carrera diplomática.

Esta normativa retoma las disposiciones sobre la disponibilidad de los funcionarios de la Ley 314, expandiéndola a aquellos casos que el funcionario diplomático ocupe un cargo en un organismo internacional. Contrario al régimen de la Ley 314, los funcionarios en disponibilidad no percibirán sus remuneraciones, salvo en el caso en que el Ministro de Relaciones Exteriores lo recomiende y el Poder Ejecutivo así lo apruebe, por conveniencia del servicio.

La Ley 630-16 introduce la figura del “Embajador Emérito”. Se trata de cinco plazas que serán cubiertas por embajadores cuya trayectoria y actuación destacada al servicio de la República lo invista de ciertas cualidades. Para ello, la Ley prevé ciertos requisitos, tales como la permanencia de por lo menos 25 años en funciones, haber ocupado cargos de importancia o escrito obras sobre temas internacionales, entre otros. Esta figura parece ser el “sucesor espiritual” de la Comisión Consultiva, establecida en la antigua Ley 314, y compuesta igualmente por cinco miembros. La Comisión Consultiva rendía opiniones no vinculantes al Ministro de Relaciones Exteriores sobre asuntos que le fueran sometidos.

Sobre la permanencia del personal en el servicio exterior, la Ley 630-16 establece un plazo máximo de 5 años consecutivos de servicios prestados en una Embajada, Consulado u Organismo Internacional. Este plazo supera al período dispuesto en la anterior Ley, que era de 4 años. Al igual que la Ley 314, la nueva normativa establece que el período podrá prolongarse, mediante aprobación del Poder Ejecutivo. Consideramos que esta disposición continúa siendo regresiva, ya que menoscaba la necesaria alternabilidad en el servicio exterior y mantiene “anclados” a excelentes profesionales deseosos de poder servir y representar a su país en el extranjero.

En definitiva la Ley 630-16, al menos en principio, parece avanzar en la dirección necesaria dada la creciente preponderancia de los factores económicos y comerciales en las relaciones internacionales. Es un compromiso ineludible el fortalecimiento institucional del MIREX para hacer frente a los retos que demanda el siglo XXI, la globalización, así como una sociedad civil más empoderada y participativa con deseos de incidir en la formulación de políticas públicas, y por qué no?, también en la política exterior de la nación. Sin dudas que el principal reto lo tienen a su cargo las autoridades que les tocará implementar las reformas del marco legal.   

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[1] El profesor Manuel Morales Lama en su célebre obra “Diplomacia Contemporánea” define la política exterior como el conjunto de objetivos (o programas planeados de actividad) que establecen los creadores de decisiones de un Estado con respecto al comportamiento de otros Estados o entidades internacionales, y que están destinados a alcanzar metas específicas, definidas en términos de los intereses nacionales”.

[2] según el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), el desarrollo humano es aquel que sitúa a las personas en el centro del desarrollo.

[3] Se mantienen la Cancillería, así como las misiones diplomáticas y consulares.

[4] Tal es el caso del Departamento de Pasaportes y el Consejo Nacional de Fronteras.

[5] Lo que sucedió con la Escuela Diplomática y Consular cuyas capacidades fueron ampliadas y fortalecidas con el INESDYC.

[6] La CNNC no aparece regulada como tal en la Ley 630-16 ni se le confiere personalidad dentro de la estructura del Viceministerio, ni de la Cancillería.

Actualidad y Perspectivas del Sistema de Solución de Controversias de la OMC

El sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC) constituye uno de los logros más notables del régimen multilateral de comercio. Al concluir la Ronda de Uruguay de negociaciones comerciales, el mundo celebró el hecho de que se estableciera una organización de la magnitud de la OMC, en un contexto de incipiente globalización. Pero cabe preguntarse: ¿de qué serviría tener la organización más perfecta del mundo, si no se tienen normas eficaces para resolver las controversias que naturalmente pudieran derivarse de las relaciones entre sus Miembros?

La palabra controversia, etimológicamente implica dos versiones encontradas o contrarias sobre un asunto en particular. Las partes difieren en su percepción de una cuestión: una parte alega que tal o cual medida es incompatible con cierta norma, mientras que la otra parte difiere al respecto, y en su opinión, dicha medida no es contraria a la norma y se justifica su mantenimiento sobre la base de argumentos lógicos.

Dondequiera que haya relación entre dos o más personas, empresas, o en el caso que nos ocupa, Estados (más precisamente, Miembros de la OMC), siempre existirá la posibilidad de que ocurran controversias. En muchas ocasiones, las controversias no pueden evitarse. Ahora bien, lo que si puede evitarse es que esa controversia degenere en conflicto y que ese conflicto lleve a consecuencias potencialmente negativas para las partes en litigio y para los demás Miembros de la Organización. Ahí es donde entra en juego el sistema de solución de diferencias de la OMC.

La OMC debe parte de su efectividad y éxito al mecanismo de solución de diferencias con que cuenta. Los números hablan por sí mismos, basta referirnos a las estadísticas (509 consultas iniciadas hasta julio del 2016) para subrayar la confianza que han depositado los Miembros en el sistema. Una cantidad considerable de estos casos se han resuelto en la etapa de consultas, lo que hace entrever, que el sistema a su vez, constituye un foro dónde los Miembros de la OMC pueden dialogar en confianza y encontrar una solución armoniosa a su diferencia.

Producto de la confianza y seguridad que reviste el sistema, los países en desarrollo, como el nuestro, han accedido cada vez más el mismo, embarcándose en procesos que en algunas de las ocasiones pueden llevarlos por aguas turbulentas, pero que en definitiva, el riesgo asumido es recompensado cuando se prueban las mieles de la victoria.

No obstante la eficacia que ha demostrado el sistema y la confianza con que cuenta, existen algunos puntos que empañan el desempeño del sistema como conjunto. La realidad es que para algunos países un procedimiento particularmente extenso puede acarrear múltiples inconvenientes, tomando en cuenta que mientras transcurre el proceso se mantiene la medida incompatible que produce daño económico.

Para complicar el cuadro, el sistema no contempla la adopción de medidas provisionales, tal como la suspensión temporal de la disposición atacada mientras dure el proceso, que puedan servir para aliviar la presión del reclamante. A esto hay que agregarle, que aún si el reclamante resulta victorioso en su caso, éste no recibe ninguna reparación, ni resarcimiento económico alguno por el daño causado por la otra parte o las costas legales en las que ha incurrido. La OMC no impone “multas” ni “indemnizaciones”.

Pero tal vez aún más preocupante es que el Panel, o en su caso, el Órgano de Apelación, únicamente emiten “recomendaciones” a los Miembros de la OMC, es decir, sus determinaciones no tienen un carácter imperativo. Esto significa, independientemente de las causas que lo motiven, que si un Miembro incumple las recomendaciones, el Miembro que resulte victorioso no tiene como obligarlo, ni puede ir más allá del uso de los remedios que autoriza y permite la OMC (Compensación, Retorsión, etc). Hay que tener en cuenta el impacto devastador de este escenario para los países en desarrollo, especialmente en el caso de las economías frágiles y en transición, sin posibilidades de inducir al cumplimiento a otro Miembro más poderoso.

A pesar de las flaquezas antes expuestas y otras que puedan identificarse, no cabe imaginarse la OMC funcionando como la conocemos actualmente sin el sistema de solución de diferencias como fue establecido a finales de la Ronda de Uruguay. Un punto de inflexión lo fue sin dudas el cambio en la forma en que se adoptan ciertas decisiones (del consenso positivo al consenso negativo) lo que supuso una verdadera revolución del sistema, que lo fortaleció e hizo más eficiente.

En el viejo modelo del GATT de 1947 las decisiones trascendentales (Constitución del Panel, Adopción de Informes, etc.) se tomaban bajo el consenso positivo, o sea, que para tomar una decisión sobre una disputa todas las partes contratantes del GATT debían estar de acuerdo con la misma (incluyendo el demandado!). En el consenso negativo, en cambio, todos los Miembros deben estar en contra para bloquear las decisiones (incluyendo el reclamante), lo que eleva su utilidad práctica.

Los grandes ganadores de este cambio fueron, con poca discusión, las grandes potencias comerciales. Aunque los países en desarrollo han aumentado su cuota de actuación en los últimos años y cuentan con ventajas y tratos especiales inherentes a su condición, todavía falta mucho camino por recorrer, en particular a los países menos adelantados. Haití por ejemplo, nunca ha participado en un proceso.

Nuestro país había ostentado una postura pasiva hasta que en el año 2012 se iniciaron consultas con Australia por motivo de las medidas de empaquetado genérico de productos de tabaco, que dispuso este último país. Los demás casos de la República Dominicana incluyen siete como demandado (cuatro de ellos conocidos por un mismo Panel) y nueve casos en los que ha participado en calidad de tercero.

Para la República Dominicana, el haber sido partícipe del sistema ha sido tanto una oportunidad como un reto. Debilidades institucionales, falta de personal técnico capacitado, así como las propias limitaciones económicas, representan dificultades a superar en el mediano plazo, si queremos mejorar nuestras probabilidades de victoria en unos procesos tan complejos como los que se presentan ante la OMC.

Un buen desempeño ante un proceso en la OMC depende de varios factores, dentro de los cuales podemos destacar el factor humano. Es evidente que los países que tienen buenos recursos humanos, son aquellos que muestran un mejor manejo de los asuntos procesales y jurídicos de un proceso ante la OMC.

El contar con un equipo especializado en comercio exterior y específicamente en el derecho de la OMC es una meta que debe plantearse todo país que desee fortalecer su actuación en este campo y defender efectivamente sus derechos que le corresponden como Miembro de la organización. Algunos países, por ejemplo, llevan sus propias controversias ante la OMC, sin la necesidad de recurrir a oficinas de abogados externas.

La República Dominicana necesita hacer los ajustes necesarios si desea posicionarse favorablemente en el frente de batalla. La capacitación del personal es de suma importancia, así como asegurar la permanencia y estabilidad en los cargos. Bien es sabido, que la curva de aprendizaje en estos procesos es bastante larga y solo a través de años de experiencia se construyen las capacidades.

Finalmente, podemos establecer, que si bien no podemos cambiar la experiencia pasada que hayamos tenido como país, independientemente si la misma fue buena o mala, podemos utilizar esa experiencia para el porvenir, influyendo en el acontecer de nuestras actuaciones futuras y mejorando nuestro desempeño ante este foro, para beneficio de todos los dominicanos.

El consentimiento para el arbitraje en materia de disputas de inversión: La prescripción de las acciones bajo la limitación ratione temporis

El 31 de mayo de 2016 fue evacuado el prominente laudo sobre objeciones preliminares expeditas del caso Corona Materials, LLC c. República Dominicana (caso Corona ó Corona). Esta decisión es trascendental por varios motivos, uno de ellos es que la decisión marcó la primera vez que el Estado dominicano obtiene una victoria en arbitraje internacional de inversión. En efecto, el tribunal arbitral acogió la objeción de jurisdicción presentada por la República Dominicana (RD), la cual logró demostrar la existencia de una limitación a la jurisdicción del tribunal en razón del tiempo (ratione temporis).

Las excepciones ratione temporis tienen su historia, de hecho no es extraño encontrar este tipo de cláusulas en los Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs). Los períodos de enfriamiento o “cooling off periods”[1] son una muestra de estas provisiones. Otra modalidad de esta excepción es la que se presenta como un estatuto de prescripción que impide el acceso al arbitraje internacional si el reclamo no ha sido interpuesto dentro de un período de tiempo específico[2]. Por tanto, en los AIIs se muestra la excepción ratione temporis como una limitante al consentimiento de los Estados para participar en arbitraje[3].

El DR-CAFTA (Tratado por el cual se elevó la controversia Corona), contiene una serie de condicionantes y limitantes al consentimiento de los países que conforman el Acuerdo. De esas, nos vamos a concentrar en la contenida en el Artículo 10.18.1, por encontrase relacionada directamente con el laudo del caso Corona. Dice este Artículo:

Ninguna reclamación podrá someterse a arbitraje conforme a esta Sección, si han transcurrido más de tres años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o debió haber tenido conocimiento de la violación alegada conforme a lo establecido en el Artículo 10.16.1 y conocimiento de que el demandante (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1(a)), o la empresa (por las reclamaciones entabladas en virtud del Artículo 10.16.1(b)) sufrió pérdidas o daños. (énfasis nuestro)[4].

Por qué es relevante ésta disposición?. La respuesta más rápida y evidente se deriva de la naturaleza contractual del arbitraje. El consentimiento para el arbitraje va acompañado de una serie de requisitos a fin de que sea perfeccionado. Comúnmente, los AIIs disponen que el inversor puede, mediante un escrito dirigido al Estado en cuestión (notificación ó solicitud de arbitraje), poner en causa a éste último. Por lo tanto, el consentimiento del inversionista para arbitrar siempre va presente en su escrito de arbitraje.

En un sentido amplio, los Estados que conforman un AII por el sólo hecho de haberlo firmado, ratificado e implementarlo, otorgan un consentimiento tácito al arbitraje[5]. No obstante, también es evidente que los Estados en un AII simplemente no otorgan una luz verde para que cualquier inversionista pueda accionar el mecanismo de arbitraje en su contra. Una disposición como la del Artículo 10.18.1 del DR-CAFTA es un claro ejemplo de una prescripción que bloquea el consentimiento del Estado, y más aún, constituye un obstáculo a la jurisdicción del tribunal arbitral. Este razonamiento fue el que precisamente siguió el tribunal arbitral del caso Corona en su determinación[6].

En ese orden de ideas, la jurisprudencia internacional ha determinado que los períodos de prescripción como el contenido en el Artículo 10.18.1 del DR-CAFTA son plazos esencialmente estrictos. Más aún, en el caso del DR-CAFTA, este Acuerdo no prevé la suspensión ni la interrupción del plazo. Por lo tanto, se hace necesario un análisis de la “fecha crítica” a partir de la cual corre el referido plazo.

El tribunal arbitral en el caso Corona determinó que la fecha crítica es el resultado de la sustracción del plazo de tres años (Artículo 10.18.1 del DR-CAFTA) a partir de la fecha en que el reclamante sometió su solicitud de arbitraje[7]. Es decir, si el demandante sometió su notificación de arbitraje en fecha 10 de junio de 2014, la fecha crítica es el 10 de junio de 2011, exactamente tres años antes[8]. Por lo tanto, toda reclamación de un inversionista basada en hechos u omisiones ocurridos antes del 10 de junio de 2011, quedan fuera de la jurisdicción del tribunal arbitral. Dicho de otra manera, el Estado no ha consentido al arbitraje de cuestiones que fueron de conocimiento (o debieron ser del conocimiento) del reclamante, con anterioridad al 10 de junio de 2011.

Esta inclinación por la certidumbre del plazo, fue la que motivó a  los Estados Unidos en su escrito de Parte no Contendiente en el caso Corona a expresar que el conocimiento de la supuesta violación o pérdida no puede sustraerse a diferentes momentos o en forma recurrente en el tiempo (descartando la tesis de los actos recurrentes), es decir que se trata de una fecha cierta[9].   

Es por estos motivos que el tribunal concluye estableciendo que “(e)l expediente demuestra que la Demandante tenía conocimiento real del supuesto incumplimiento y del daño o perjuicio correspondiente con anterioridad a la fecha crítica. Se desprende de las pruebas analizadas supra que la Demandante concluyó, con gran antelación a la fecha crítica, que efectivamente se había incumplido el DR-CAFTA y que dicho incumplimiento había ocasionado una pérdida o daño sustancial. Como cuestión de hecho, la Demandante no presentó su Solicitud de Arbitraje sino hasta el 10 de junio de 2014, es decir, 3 años, 3 meses y 19 días más tarde de lo que corresponde. En consecuencia, sus reclamos se encuentran prescritos en virtud del Artículo 10.18.1 del DR-CAFTA”[10]. (énfasis nuestro).

Bajo esta premisa, el tribunal arbitral del caso Corona resolvió que la Demandante no había cumplido con las condiciones exigidas en virtud del Artículo 10.18.1 del  DR-CAFTA, fijando la extemporánea su solicitud de arbitraje y declarando su propia incompetencia para conocer de estas reclamaciones[11].

Finalmente, consideramos que aunque la cláusula de prescripción ratione temporis como la presente en el Artículo 10.18.1 del DR-CAFTA permanece como una anomalía en el universo de los AIIs, debe ser ponderada por los países a la hora de redactar las disposiciones relativas al consentimiento para intervenir en arbitraje, ya que la tendencia ha evolucionado de unos Acuerdos con escasa confección acerca del consentimiento de los Estados, hacía un consentimiento más reglamentado, sujeto a limitaciones de carácter temporal, material y/o personal.

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[1] El “cooling off period” permite al inversionista y al Estado poder llegar a un entendimiento sin necesidad de recurrir al arbitraje. En caso de que no haya tal acuerdo y vencido el plazo de enfriamiento, el inversionista puede demandar al Estado en arbitraje internacional.

[2] Esta modalidad de excepción ratione temporis la encontramos en menor proporción a las de “cooling off periods”. El NAFTA (1992) fue el primer Acuerdo en incluir estas disposiciones.

[3] Blanchar, Sadie: “STATE CONSENT, TEMPORAL JURISDICTION, AND THE IMPORTATION OF CONTINUING CIRCUMSTANCES ANALYSIS INTO INTERNATIONAL INVESTMENT ARBITRATION”. Washington University Global Studies Law Review, VOLUME 10, NUMBER 3, 2011, Pag. 421-422.

[4] En el caso Corona, la RD sometió sus objeciones preliminares a la luz de los Artículos 10.20.4 y 10.20.5 del DR-CAFTA, bajo el alegato que el tribunal carecía de jurisdicción para conocer de la presente controversia, ya que las reclamaciones de la Demandante se encontraban fuera del término de tres años requerido por el Artículo 10.18.1 del DR-CAFTA (Memorial sobre Objeciones Preliminares de RD, ¶135).

[5] El Artículo 10.7 del DR-CAFTA dispone: “Cada Parte consiente en someter una reclamación al arbitraje, con arreglo a esta Sección y de conformidad con este Tratado…”.

[6] Laudo sobre objeciones preliminares caso Corona ¶ 189-191.

[7] Ibid, ¶198.

[8] Ibid, ¶199.

[9] Ibid, ¶174.

[10] Ibid, ¶238.

[11] Ibid, ¶280.