Para hacer una aproximación de los avances y tendencias recientes en materia de políticas de inversión y arbitraje, sin necesidad de caer en la vacuidad de lo evidente (si, sabemos que la Inversión Extranjera Directa se ha incrementado en el mundo, como también podemos inferir que se han habido reformas al régimen de inversiones), necesariamente debemos consultar algunos de los trabajos preparados por las principales autoridades en el campo:
1) El World Investment Report 2016, preparado por la UNCTAD[1];
2) Los IIA Issues Notes de la UNCTAD de marzo y junio de
2016;
3) El Informe del noveno foro de negociadores de inversión
de países en desarrollo, preparado por el IISD[2].
Dada la cantidad de información, en aras de mantener el
enfoque del presente análisis, nos vamos a concentrar en el primero de los
estudios, es decir, el World Investment Report 2016 publicado el pasado mes de
junio por la UNCTAD. En otra oportunidad
analizaremos los subsecuentes informes, que también abordan la temática desde
otras perspectivas lo que permite tener una visión más holística.
En ese sentido, encontramos que según estimaciones de la
propia UNCTAD la Inversión Extranjera Directa (IED) aumentó en un 38% en el año
2015, para un total de US$ 1.76 trillones. El mayor incremento de este monto
con respecto al año 2014 fue producto de fusiones y adquisiciones (brownfield
investment), con monto de US$ 721 billones. Los países en desarrollo vieron
llegar inversiones por US$ 765 billones[3],
9% más que en el año 2014, pero aún por debajo de los US$ 962 billones que se
colocaron en países desarrollados[4]
(más del doble del monto correspondiente al año 2014). Esto sugiere una
reconfiguración del flujo de la IED hacia los países desarrollados, por la
caída de los precios de las materias primas, ya que las economías desarrolladas
pasaron de recibir el 41% en 2014 de toda la IED, a conquistar el 55% de ésta.
El aumento de IED en los países en desarrollo se debe principalmente
por el comportamiento de Asia, que sentó nuevos records con US$ 541 billones en
2015, lo que representó un aumento de 16% para esa región. Se explica por el
crecimiento en Hong Kong y China (US$ 322 millones). Otros países de la misma
región que vieron importantes aumentos fueron Myanmar, Vietnam, India y
Bangladesh.
En cambio, para América Latina y el Caribe el flujo de IED
no experimentó mayores variaciones, quedando en US$ 168 billones la IED (sin
incluir offshores). De ésta, la subregión de Centroamérica creció un 14% (42
billones), mientras que Sudamérica se contrajo en 6%.
Gráfico I: Flujos globales de IED: países desarrollados,
países en desarrollo y economías en transición, año 2015. Fuente: UNCTAD.
En lo que respecta a las tendencias de políticas de
inversión, según la propia UNCTAD continúa la oleada de liberalización y
promoción, ya que en 2015 el 85% de las reformas fueron favorables a los
inversionistas, mientras que el 15% se pueden considerar como restrictivas.
Entre estas medidas restrictivas se destacan las que tienen que ver con
seguridad nacional, ya que los países tienen distintas concepciones de la
misma. Asia volvió a liderar a las economías emergentes con este tipo de
reformas.
Gráfico II: Número de AIIs: Finalizados por año, total
global 1981-2015.
En lo concerniente a los Acuerdos Internacionales de
Inversión (AIIs), en 2015 se concluyeron 31 de éstos Acuerdos, para un universo
total de 3,304. Sin embargo, en los últimos años se observa una tendencia
decreciente de AIIs concluidos. Este comportamiento de los AIIs contrasta con
el número de arbitrajes promovidos por inversionistas extranjeros en contra de
Estados en el mismo período. En 2015, se iniciaron 70 nuevos casos, lo que
constituye un record. En una nota interesante, 40% de los casos fueron
iniciados contra países desarrollados. En 2015 por igual se observaron dos
tendencias: por un lado los Estados ganaron más casos en la fase de
jurisdicción de los procedimientos, mientras que de otra parte los
inversionistas prevalecían más en la fase de méritos.
Gráfico III: Número de casos Inversionista-Estado iniciados
por año, total global, período 1987-2015.
Por otra parte, se observa en la nueva generación de AIIs
influencias de algunas de las recomendaciones de la UNCTAD, presentes tanto en
el Investment Policy Framework, como en el Road Map for IIA Reform.
No obstante, un elemento que amerita la atención es el
régimen de la nacionalidad de los inversores, en un mundo en constante
globalización en el que se entremezclan las nacionalidades de personas físicas,
empresas, sus accionistas, así como otras sorpresas que no muestra el “velo
corporativo”. Generalmente es aceptado, que mientras más grande es la empresa
(multinacional o no), más complicada es su estructura de propiedad interna.
Un riesgo latente para los países en desarrollo son las
llamadas “compañías buzón[5]”.
Aproximadamente un tercio de las reclamaciones de arbitraje internacional son
presentadas por entidades reclamantes que finalmente son propiedad de una
matriz que se encuentra en un tercer país (es decir, que no forma parte en el
tratado en el que es basada la reclamación). Los “mega acuerdos”, tales como el
TTP, el TTIP y el RCEP, por ejemplo, plantean múltiples escenarios posibles de
empresas beneficiadas, una suerte de “treaty shopping”[6],
ya sea de forma voluntaria o involuntaria.
Algunos AIIs recientes tratan de abordar los desafíos
planteados por las estructuras de propiedad compleja. Para ello recurren a
definiciones más restrictivas (de inversionista, pero también de inversión), las
cláusulas de negación de beneficios y requisitos como la presencia de actividad de
negocios sustanciales. No obstante, la gran mayoría de los tratados existentes
no contienen tales disposiciones.
En síntesis, podemos hacer las siguientes conclusiones sobre
la base del World Investment Report 2016 de la UNCTAD:
1) Los flujos de IED continúan en aumento en el mundo;
2) Fusiones y adquisiciones impulsaron crecimiento IED;
3) Hay una reconfiguración de la IED hacía los países
desarrollados, creciendo más del doble en 2015, mientras que en los países en
desarrollo creció apenas 9%, pero aún queda por ver si es una tendencia
sostenible más allá del presente año (o los próximos años);
4) En 2015, el 85% de las reformas a los regímenes de
inversión realizadas por los países fueron favorables a los inversionistas,
mientras que el 15% se pueden considerar como restrictivas;
5) El número de AIIs sigue en aumento, pero a un ritmo más
lento. Apenas se finalizaron 31 nuevos AIIs en 2015;
6) En contraste, el número de casos de arbitraje de
inversión iniciados alcanzó un récord en 2015 (70 nuevos casos);
7) Se observa que los Estados ganaron más casos en la fase
de jurisdicción de los procedimientos, mientras que los inversionistas prevalecían
más en la fase de méritos;
8) Las recomendaciones de la UNCTAD, tales como aquellas
contenidas en el Investment Policy Framework, así como en el Road Map for IIA
Reform, están siendo consideradas por los países a la hora de hacer sus
reformas;
9) Las últimas reformas a los AIIs se vuelcan sobre asuntos
más especializados que en años anteriores, como el régimen de nacionalidad de
los inversores y las estructuras de propiedad complejas.
[1] Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo.
[2]
Instituto Internacional para el Desarrollo Sostenible.
[3] De
estos, Asia ha sido el principal destino, mientras que en América Latina y el
Caribe ha menguado la IED.
[4]
Europa se ha convertido en el principal destino de estas inversiones.
[5] Mailbox companies o Shell companies
en ingles.
[6] En
un artículo anterior abordamos el treaty shopping: http://internacionalvision.blogspot.com/2016/02/el-ambito-de-aplicacion-ratione.html
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