Dentro del mapa de ruta para las reformas del régimen de los
Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs) podemos destacar el contenido de
las recomendaciones de la UNCTAD. El Plan de Acción y la Hoja de Ruta para las
reformas de AII traídas de la mano del Reporte Mundial de Inversiones del año
2015 (World Investment Report – WIR) develan que el actual proceso de reformas
se encuentra altamente influenciado por la nueva agenda de “desarrollo
sostenible”.
Y es que nos hemos dado cuenta que para lograr un desarrollo
integral y sustentable, no basta únicamente el crecimiento económico y material de
los países, si no se tienen en cuenta las dimensiones humanas, sociales y
ambientales. Es por tanto, que para maximizar los beneficios derivados de la
Inversión Extranjera Directa (IED), los países se han abocado a impulsar
reformas de última generación que doten al régimen internacional de las
inversiones de la necesaria actualización, impulsando reformas en sus AIIs
existentes, así como en los textos que utilizan como modelo de negociación de
dichos Acuerdos.
En línea con estas preocupaciones de desarrollo sostenible está
el un tanto rezagado espacio de políticas públicas que todo Estado posee para
accionar en dirección que estime pertinente, de acuerdo a los objetivos que se
plantea. Los AIIs, como todo Acuerdo Internacional, pueden en ocasiones suponer una sustracción de
la soberanía nacional, si se considera en cierto sentido, para poder cumplir
los compromisos pactados u observar cierta conducta prevista por el Acuerdo.
Por ejemplo, en materia ambiental, un Estado puede encontrarse limitado en sus
prerrogativas (de regulación, de preservación, etc.), debido a que tiene que
tener en cuenta disposiciones sobre expropiación, trato nacional, nación más
favorecida o trato justo y equitativo, entre otras que establecen los AIIs.
Observamos que la necesidad de reformar el régimen de los
AIIs y agregarle una dimensión de
desarrollo sostenible se acentúa a partir del año 2010. Desde entonces la
UNCTAD ha venido subrayando la necesidad de reflexionar sobre consideraciones
de políticas (WIR 2010), pasando por ofrecer opciones de políticas concretas
para negociar acuerdos AIIs con una dimensión de desarrollo sostenible (WIR
2012), además de sugerir vías para reformar el mecanismo de arbitraje
inversionista-Estado (WIR 2013) y reformas en sentido general al régimen de
AIIs (WIR 2014).
Las áreas de reformas del régimen de AIIs tienen como
objetivo esencial: (i) Salvaguardar el derecho de regular de los Estados, a la
vez de proporcionar protección al inversionista; (ii) la mejora en el arreglo
de diferencias de inversión; (iii) la adición de un componente de promoción de
las inversiones y la facilitación; (iv) garantizar la inversión responsable; y
(v) mejorar la coherencia sistémica del régimen de AIIs. El WIR 2015 presenta
opciones de política para abordar estos desafíos (cláusulas sustantivas en los
AIIs, solución de diferencias de la inversión, etc).
En cuanto a los niveles de acción para las reformas,
encontramos que pueden llevarse a cabo en todos los niveles de la formulación
de políticas: nacional, bilateral, regional y multilateral. En cada nivel, el
proceso de reforma en términos generales sigue una secuencia de pasos que
incluye: (i) evaluar y determinar los problemas; (ii) el desarrollo de un
enfoque estratégico y un plan de acción para la reforma; y (iii) la
implementación de acciones y logro de los resultados deseados.
El WIR 2015 también ofrece seis directrices para la reforma
de los AIIs: (i) aprovechar los AIIs para el desarrollo sostenible; (ii) concentrarse
en las áreas críticas de reforma; (iii) actuar a todos los niveles; (iv) secuenciar
propiamente para soluciones concretas; (v) garantizar un proceso de reforma
inclusiva y transparente; y (vi) fortalecer la estructura de apoyo
multilateral.
Como vemos, el incipiente proceso de reformas del régimen de
los AIIs se está llevando a cabo, esencialmente, en tres niveles: i) a nivel
nacional; ii) a nivel regional; y iii) a nivel multilateral. Ahora pasaremos a
ver lo que comprende este examen multinivel y que están haciendo algunos
países/regiones al respecto.
A nivel nacional, que podríamos considerarlo como un
esfuerzo “motu propio” de cada país, tenemos los planes de acción en materia de
inversión, así como la revisión de los textos legales, ya sean éstos AIIs
vigentes o un modelo de AIIs para la negociación. Según la UNCTAD, desde el
2012 unos 110 países han iniciado revisiones a sus políticas de inversión y de
éstos, 100 han utilizado las recomendaciones de la UNCTAD. En cuanto al
contenido, la mayor parte de los nuevos modelos incluyen disposiciones que
salvaguardan el derecho de los Estados a regular, incluso para los objetivos de
desarrollo sostenible, y disposiciones encaminadas a reducir al mínimo la
exposición al arbitraje de inversión. Estos
nuevos modelos tienden más a una aproximación de “inversión para el desarrollo
sostenible”, en contraposición al anterior enfoque de “modelo de protección al
inversionista”.
De los modelos nacionales para la negociación de AIIs se
destaca el caso de Brasil con su modelo de acuerdo sobre la cooperación y la
facilitación de la inversión. Este modelo fue redactado en consulta con el
sector privado, teniendo en cuenta las experiencias de otros países y de las
recomendaciones organizaciones internacionales. Se destacan dentro de sus
provisiones el establecimiento de instituciones para la solución de las
controversias (Ombudsman, puntos focales, comités, entre otros). También este
modelo contiene su propia visión de lo que debe entenderse claramente como
Trato Nacional, Nación Más Favorecida, entre otras disposiciones sustantivas de
todo AII. Este enfoque de Brasil es interesante dado que este país
tradicionalmente ha renegado los Acuerdos de Inversión y se ha enfocado en otro
tipo de políticas internas y de mercado para promover la IED.
La mayoría de las reformas llevadas a cabo por los países es
explicada por su experiencia pasada, por preocupaciones nacionales, por
prioridades de desarrollo y por su propia idiosincrasia. Así encontramos como
por ejemplo, para Colombia es importante la exclusión del ámbito de los AIIs de
aquellas inversiones de capital con origen ilícito, mientras que Egipto incluye
provisiones sobre lucha contra la corrupción y el caso de la India que prevé el
necesario agotamiento de las vías internas del Estado, antes de acudir al
arbitraje de inversión.
Por otro lado, las reformas a nivel regional incluyen una
revisión colectiva de los tratados y los planes de acción en materia de AIIs,
que pueden dar lugar a un modelo común, interpretaciones conjuntas, las
renegociaciones, y/o a la consolidación de los tratados. Los AIIs regionales y
megaregionales de la presente generación pueden servir de avance a estas
reformas. Algunos de estos casos los vemos, por ejemplo, a nivel de la Comunidad
del África Oriental, la Comunidad de Desarrollo de África del Sur y la Unión
Europea, quienes trabajan sobre la base de un AII regional común.
Finalmente, a nivel multilateral la UNCTAD identifica varias fases para
la reforma, cada una con distinta intensidad, profundidad y nivel de compromiso.
Las acciones multilaterales interactúan con los pasos y las acciones llevadas a
cabo en otros niveles de la formulación de políticas (tales como a nivel local,
a nivel regional). Un examen general del régimen de los AIIs y de las
principales cuestiones emergentes puede ayudar a desarrollar una visión
compartida sobre los puntos neurálgicos de una reforma sistémica. En
definitiva, este abordaje puede catalizar una verdadera “revolución” del
régimen de los AIIs como lo conocemos hoy en día.
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