En ocasiones es difícil llegar a tener una comprensión cabal
de las cuestiones actuales en materia de solución de controversias
Inversionista-Estado (SCIE), debido a la gran amalgama de factores que entran
en juego y que pueden colocar hasta al más ávido estudioso en una situación de
desventaja en un contexto de rápidos acontecimientos y cambiantes paradigmas.
Por una parte se encuentran los planteamientos de políticas de inversión (en
sus vertientes locales, regionales y multilaterales). Por otro lado, se
desprenden los resultados concretos de dichas políticas (en términos de IED
atraída, demandas iniciadas/resueltas, laudos, condenas, etc.).
Por eso es importante tener en cuenta los factores macro (el
“big picture”) tanto como observar lo que ocurre a nivel micro, ya que las
tendencias y el comportamiento en materia de SCIE pueden encontrase influenciadas
a ambos niveles. Hasta un caso relativamente pequeño puede tener un efecto
resonante, como el de una onda que viaja en el vacío y repercutir en todo el
sistema. Sólo recordemos el célebre caso Maffezzini v. España, el cual no obstante el monto reclamado, pasó a sentar un
precedente importante en relación con la cláusula de Nación Más Favorecida
(NMF).
Así pues, respecto del comportamiento del sistema de SCIE,
tenemos que en 2015 España se sitúa como el país con más demandas iniciadas por
inversionistas extranjeros con 15 reclamaciones. Contra la Federación Rusa se
presentaron 7 nuevos casos en igual período. Luego siguen República Checa y
Ucrania con 3 reclamaciones cada una. En términos de números absolutos, el
continente europeo absorbió una considerable proporción de los casos iniciados
en el año 2015. Este comportamiento obedece principal, pero no exclusivamente,
a las demandas planteadas en el sector de energía, y al mismo tiempo, a reclamaciones
entabladas por inversionistas de los mismos países europeos, es decir, demandas
intra-europeas.
Por otro lado, en 2015 los inversionistas de países europeos
también figuraron como los principales promotores de arbitrajes contra Estados.
De éstos figuran a la cabeza Reino Unido (10 casos), seguido de Países Bajos,
Alemania y Luxemburgo con 9 casos respectivamente.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (CIADI) continúa siendo el foro de preferencia por los inversionistas
a la hora de recurrir al sistema de SCIE. Se explica por el 2/3 de los casos
sometidos por ante el CIADI en 2015. En comparación a los 66 casos iniciados
bajo el Reglamento del CIADI o el Mecanismo Complementario del Centro, unas 26
reclamaciones fueron sometidas bajo las reglas de arbitraje de la Comisión de
las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), mientras
que 8 casos fueron iniciados ante otros foros (3 de éstos bajo las reglas de
procedimiento de la Cámara de Comercio de Estocolmo). Podría ser un indicador
de que los inversionistas tienen una preferencia por el arbitraje institucional
(CIADI, Estocolmo) en contraposición al ad hoc (esencialmente CNUDMI).
En 2015 también se observa otra tendencia: la de la utilización
del Tratado sobre la Carta de la Energía (23/70 casos) a la hora de invocar las
disposiciones de SCIE. En el marco de éste Tratado también es que se han
elevado el mayor número de reclamaciones en los últimos años. Otros Acuerdos
Internacionales de Inversión (AIIs) bajo los cuales fueron sometidas
reclamaciones de este tipo incluyen: el Acuerdo Bilateral de Inversión entre
Rusia y Ucrania (6 casos), el NAFTA (3 casos) y el Acuerdo Bilateral de
Inversión entre República Checa y Reino Unido (2 casos).
La invocación del Tratado sobre la Carta de la Energía
también explica el por qué las reclamaciones iniciadas en el año 2015
envolvieron principalmente el sector de electricidad y gas (23 casos). Otros
sectores incluyen: Construcción (7 casos), Servicios Financieros y Seguros (7
casos), Transporte y Almacenamiento (7 casos), entre otros. Tomando en cuenta
la totalidad de los casos, en 2015 alrededor del 76% de las reclamaciones se
encontraron en algún sector ligado a los servicios.
Una importante proporción de los nuevos casos (30%) se
centraron en la regulación del sector de energía renovable (fueron los casos
contra España, Bulgaria e Italia). Este comportamiento continúa la pauta
reciente de los famosos “casos solares” o “solar cases”, librados por inversores
contra Estados, principalmente por cuestiones sobre cambios del régimen
tarifario y/o reducción de beneficios en el sector de generación eléctrica
fotovoltaica. En conjunto las conductas imputables por los inversionistas a los
Estados incluyen, principalmente: a) Reformas legislativas en el sector de la
energía renovable (20 casos); b) Expropiación directa de las inversiones (por
lo menos 6 casos); c) Presunto trato discriminatorio (por lo menos 6 casos); y
d) Revocación o denegación de licencias o permisos (al menos 5 casos).
En materia de minería y medio ambiente, se destaca la
reclamación que fue sometida por la empresa Gabriel Resourses. Esta elevó una
demanda contra Romania por la negación de la licencia ambiental para explotar
una mina de oro en ese país. La empresa obtuvo la licencia para explotar la
mina, pero le fue negado el permiso ambiental para tales fines. Este caso tiene
una similitud con el caso Corona
Materials LLC v. República Dominicana, que se trató de una reclamación
sobre la negación de un permiso ambiental a una concesionaria de explotación
minera. El caso Corona fue finalmente desestimado en objeciones preliminares a
favor de la República Dominicana[1].
Otro caso interesante sometido en 2015 fue el de una empresa
incorporada en Chipre contra la República Checa, relativo a la cancelación de
una licencia para la instalación y la operación de terminales de lotería. Este
caso recorrió primero las instancias internas de la República Checa, llegando
dos veces hasta su Tribunal Constitucional. Se le conoce como: WCV Capital
Ventures Cyprus Limited and Channel Crossings Limited v. The Czech Republic.
Aunque apenas en el comienzo, se plantean en el mismo posibles
objeciones sobre jurisdicción ratione personae[2],
ya que la empresa en cuestión es propiedad de un miembro del Senado checo.
También el año 2015 vio la primera vez que se invocó el
Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (AGCS o GATS) de la Organización
Mundial del Comercio[3].
El inversor, que se encuentra incorporado en Luxemburgo (país que no tiene Acuerdo
de Inversión con Senegal) sostiene que en ausencia de Acuerdo entre su país y
Senegal, sería aplicable la cláusula de NMF del AGCS, por tratarse de una
operación de servicios amparada por este acuerdo de la OMC. De esa forma,
entiende la empresa, puede acceder al mecanismo de SCIE previsto por el Acuerdo
Bilateral de Inversión entre Países Bajos y Senegal. Lo justifican en el hecho
de que Senegal no eximió el mecanismo de SCIE o los AIIs de la aplicación de la
cláusula de NMF del AGCS, como sí lo hicieron otros países. De ser admitido en
jurisdicción, este caso podría sentar un precedente interesante entre dos sistemas
de solución de controversias que en los últimos años han tendido a una cierta
convergencia.
Finalmente, la composición de los arbitrajes sometidos el
último año nos refleja una posible dirección hacia la exploración de áreas que
anteriormente se habían planteado únicamente de manera hipotética (caso Menzies v. Senegal), además de una
preponderancia de los casos en materia de energía renovable. Solo en el futuro,
cuando comiencen a ser emitidos los laudos, podremos apreciar que tipo de desenlace
tendrán. No obstante, hace apenas unos meses[4]
España se impuso en la primera decisión emitida sobre un “caso solar”, ya que
el tribunal rechazó todas las reclamaciones en cuanto al fondo, encontrando que
las medidas de España no violan sus obligaciones en el marco del Tratado sobre
la Carta de la Energía.
[1] En
este artículo me refiero al caso Corona: http://internacionalvision.blogspot.com/2016/08/el-consentimiento-para-el-arbitraje-en.html
[2] En
este artículo me refiero las objeciones ratione personae: http://internacionalvision.blogspot.com/2016/02/el-ambito-de-aplicacion-ratione.html
[3] Se trata del caso Menzies Middle East and Africa S.A. and Aviation
Handling Services International Ltd. v. Republic of Senegal.
[4]
Laudo de fecha 21 de enero de 2016.
No hay comentarios:
Publicar un comentario