El
presente análisis se encuentra dividido en cuatro secciones: la primera donde
se detallan los antecedentes del caso, la segunda donde se analiza la
naturaleza de la reclamación, la tercera donde se abordarán los aspectos
relativos al laudo del Tribunal Arbitral, esencialmente las consideraciones
tomadas por el Tribunal para emitir su laudo; y la cuarta donde se presentan
las conclusiones y las posibles implicaciones del laudo con respecto al
DR-CAFTA.
I. Antecedentes del Caso.
De
conformidad con el Artículo 10.17.1 del Tratado de Libre Comercio República
Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (DR-CAFTA), TECO Guatemala Holdings,
LLC (Denominada “TGH”) informó a la
República de Guatemala su Notificación de Arbitraje en fecha 20 de Octubre del
2010.
El
mismo fue establecido conforme al Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el
“Convenio CIADI”) y las Reglas de Procedimiento para Procesos Arbitrales de
CIADI (“Reglas de Arbitraje CIADI”), en virtud del Artículo 10.16.3(a) del
Tratado.
TGH es
una sociedad de responsabilidad limitada incorporada bajo las leyes del Estado
de Delaware, Estados Unidos de América, y una subsidiaria indirecta en
propiedad absoluta de TECO Energy, Inc., una sociedad “holding” de la industria
de la energía, constituida bajo las leyes del Estado de Florida, Estados Unidos
de América.
A
través de una joint venture con Iberdrola y Electricidad de Portugal S.A.
(EDP), TGH posee una participación indirecta de aproximadamente 24% en la
Empresa Eléctrica de Guatemala S.A. (EEGSA), empresa de servicio público
guatemalteca, con una autorización de 50 años de distribuir electricidad a ciertos
Departamentos de Guatemala.
II. Naturaleza de la Reclamación.
Como
parte de la reestructuración del sector eléctrico de Guatemala, se estableció
una Ley y un Reglamento con el objetivo de establecer el Valor Agregado de
Distribución (“VAD”), que es el
componente de las tarifas eléctricas que sirve como la fuente principal de
ingresos para las empresas de distribución eléctrica de Guatemala.
Este
marco legislativo dispone que la tarifa VAD fuera recalculada cada cinco años
con base a un estudio de VAD técnico, elaborado por un consultor independiente
precalificado por la reguladora, quién es
la Comisión Nacional de Energía Eléctrica (“CNEE”). En el caso de que la
distribuidora y CNEE no pudieran ponerse de acuerdo sobre las tarifas del
estudio VAD presentado, la Ley y el Reglamento establecen que las partes
someterán la disputa a un comité técnico constituido de acuerdo al Reglamento.
Por lo
anteriormente expuesto, las tarifas VAD para el quinquenio 2003-2008, tomaron
en consideración los procedimientos establecidos bajo la Ley y su Reglamento y
pudieron completar el proceso.
Sin
embargo, comenzando en el 2006, se alega que Guatemala (a través del Ministerio
de Energía y Minas de Guatemala (“MEM”)
y de CNEE, comenzó a dar muestras
de que unilateralmente y arbitrariamente cambiaría los términos comerciales
acordados para la inversión de TGH.
En
este sentido, TECO Guatemala Holdings LLC, considera que se ha infringido la
Ley y su Reglamento por parte de Guatemala, y específicamente durante el
período de revisión de la tarifa VAD para el quinquenio 2008-2013, por los
siguientes elementos:
1. Guatemala buscó Otorgarse la Habilidad
de Elaborar su Propio Estudio VAD.
2. La Manipulación de los Términos de
Referencia por Guatemala.
3. El Intento por Guatemala de Privar al
Comité Técnico de su Neutralidad.
4. La Interferencia de Guatemala con el
Comité Técnico.
5. La Negativa de Guatemala a Acatar el
Informe Final del Comité Técnico.
Al
respecto, TECO Guatemala Holdings LLC, considera que existe una violación de
las obligaciones asumidas por el Gobierno de Guatemala en el marco del Capítulo
10 del DR-CAFTA en lo relativo al Artículo 10.5 que versa sobre el Nivel Mínimo
de Trato (en especial el Trajo Justo y Equitativo).
Su
fundamento consiste en que Guatemala, actuando a través de CNEE, del MEM, su
Presidente, Legislatura, y el Poder Judicial, ha rehusado acatar su Ley y su
Reglamento y ha vulnerado en forma arbitraria, injusta e intencional el sistema
reglamentario que había establecido para atraer inversiones extranjeras al
sector eléctrico.
En
vista de esto, TGH solicitó al Tribunal Arbitral que declare el incumplimiento
por parte de Guatemala en cuanto a sus obligaciones bajo el DR-CAFTA y que
ordene a Guatemala indemnizar a TGH:
1. La cantidad de U.S. $285, 600,000.00.
2. Los costos asociados con el proceso,
incluso todos los honorarios profesionales, honorarios de abogados y
desembolsos.
3. Intereses pre-laudo y pos-laudo a una
tasa a ser fijada.
4. Cualquier remedio adicional o distinto
que el Tribunal juzgue apropiado.
III. Laudo.
El
laudo fue remitido a las partes por el Tribunal Arbitral en fecha 19 de
diciembre de 2013. Respecto del razonamiento del laudo, el Tribunal expuso las
consideraciones siguientes respecto del fondo:
- El
Tribunal estableció respecto del poder regulatorio del Estado: “…la deferencia a los poderes regulatorios
del Estado no puede entrañar la condonación de conductas que son, a todas
luces, arbitrarias o idiosincráticas o que muestran una falta absoluta de
candor en la conducción del proceso regulatorio…”[1].
Con esa aseveración, el Tribunal no es claro si hace referencia al principio de
Nivel Mínimo de Trato (esencialmente Trato Justo y Equitativo), aunque ese
parece ser el caso. Sin embargo, no compara o hace referencia a un caso
específico o relaciona esa aseveración con una actuación anterior del Estado de
Guatemala. Para abundar en este punto el Tribunal continúa su argumento
estableciendo: “…(e)n consecuencia, si
bien la función de un tribunal internacional no es cuestionar ni revisar
decisiones que han sido adoptadas genuinamente y de buena fe por un Estado soberano en el ejercicio de sus potestades,
si le corresponde a un tribunal arbitral internacional sancionar decisiones que
impliquen abuso de autoridad, sean arbitrarias o hayan sido adoptadas con
desconocimiento manifiesto de las normas legales aplicables y en violación del
debido proceso en cuestiones regulatorias…”[2].
-
Respecto de los desacuerdos de las Partes sobre el marco regulatorio, el
Tribunal estableció que: “…aplicará el
derecho guatemalteco a la luz de las conclusiones pertinentes de la Corte de
Constitucionalidad de Guatemala…”[3],
según lo dispuesto por el Convenio del CIADI en su Artículo 42.1. Esta
disposición prescribe que a falta de norma acordada por las partes, la
legislación aplicable será la del demandado.
- Sobre el
marco regulatorio guatemalteco, el Tribunal estimó que para resolver la
controversia, resultaba más pertinente concentrarse en el proceso regulatorio
establecido por la Ley para para la fijación de las tarifas[4],
que en el método de cálculo de las tarifas. Este elemento es considerado por el
Tribunal como “…la piedra angular del
marco regulatorio…”[5].
- El
Tribunal consideró que las decisiones de la Corte de Constitucionalidad de
Guatemala no son vinculantes[6],
debido a que en el caso en cuestión se concentra en determinar “…si la conducta del regulador constituye un
incumplimiento de las obligaciones del Estado relacionadas con el estándar
mínimo del derecho internacional consuetudinario…”[7].
- El
Tribunal no compartió los alegatos del demandado respecto de que el estudio VAD
no necesariamente debía ser aprobado sobre la base del estudio del distribuidor[8].
En cambio, el Tribunal estimó que la fijación de las tarifas por el demandado
obedecía a razones políticas y para ello utilizó unas opiniones de un estudio
de USAID que recomendaba despolitizar las decisiones del sector oficial de la
electricidad en Guatemala[9].
- El
Tribunal consideró que la Corte Constitucional de Guatemala había fallado
extra-petita respecto de alegatos que no habían sido presentados por las
Partes, para favorecer al demandado[10].
El Tribunal no es claro si vincula esta situación con el principio de Nivel
Mínimo de Trato, específicamente el debido proceso dentro del principio de
Trato Justo y Equitativo.
- El
Tribunal hizo referencia al Artículo 10.5 del DR-CAFTA, estableciendo que el
mismo “…también obliga al Estado a
observar el debido proceso en el procedimiento administrativo. La falta de
razones puede ser un factor importante para determinar si una determinada
decisión fue arbitraria y para establecer la falta de debido proceso en el
procedimiento administrativo….”[11].
El Tribunal parece contradecirse cuando afirma: “…si bien las conclusiones de la Comisión Pericial no eran técnicamente
vinculantes para la CNEE, esta tenía la obligación de considerarlas seriamente
y de explicar sus razones en caso de que decidiera desconocerlas…”[12].
El Tribunal no aclara si la situación anterior se refiere a un asunto de
denegación de justicia por no considerar el “debido proceso”, dentro del
principio de Trato Justo y Equitativo.
- Respecto
de las expectativas legítimas del inversionista, el Tribunal hizo referencia a
los alegatos de la demandada respecto a que “…las
expectativas legítimas no cuentan con la protección del estándar mínimo de
trato…”[13].
El Tribunal plantea la distinción entre las expectativas que surgen de una
declaración específica en la que se afirma que el marco regulatorio no será
modificado en todo o en parte y la expectativa general de que el marco legal no
se aplicará en forma arbitraria[14].
El Tribunal dio la razón a la demandada, en el sentido de que la que “…la presentación y el Memorándum de Venta
no incluían una declaración específica donde se afirmaba que el marco
regulatorio no sufriría modificaciones…”[15].
Es decir, reconoce el Tribunal el hecho de que la demandada no había hecho
ninguna promesa de que no cambiaría el marco regulatorio. Sin embargo, el
Tribunal es claro cuando establece que esta realidad (la no promesa) no es el
elemento determinante que ha tomado para su decisión, para después opinar que “…(l)a inobservancia intencional de la ley o
la aplicación arbitraria de la ley por parte del ente regulador constituye por
sí mismo un incumplimiento del estándar mínimo, sin necesidad de recurrir al
principio…”[16]. El Tribunal en
su opinión anterior no establece que dichos incumplimientos o arbitrariedades
hayan sido actos manifiestos, graves y/o groseros, opinión compartida por
varios de los países que intervinieron en el proceso en calidad de Parte no
Contendiente. Parecería ser, por el la redacción del texto citado y las
consideraciones tomadas en este tema, que el Tribunal se refiere a actuaciones
que de por si no son groseras, graves ni manifiestas.
- Un
elemento de importancia que el Tribunal destaca es el hecho de que como el “…(d)emandante vendió su participación en
EEGSA en octubre de 2010 y, en consecuencia, no participó en el proceso de
revisión tarifaria correspondiente al período 2013-18, no está facultado para
reclamar los daños derivados de las consecuencias potencialmente perjudiciales
de dicha modificación...”[17].
Continúa el Tribunal exponiendo: “…(p)or
todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral rechaza los argumentos del Demandante
relacionados con el abuso de poder del Estado respecto de las modificaciones
del artículo 98 del RLGE…”[18].
En esencia, el período de las tarifas objeto de controversia era el período
2008-13, ya que el demandante había vendido sus acciones para el tiempo que se
inició el proceso de revisión 2013-18.
- En cuanto
a la Comisión Pericial, encargada de examinar el estudio VAD, el Tribunal llega
a la conclusión de que “…la CNEE tenía
derecho, una vez presentado su informe, a disolver la Comisión Pericial.
Indudablemente, la CNEE podría haber decidido que era pertinente y útil
mantener a la Comisión Pericial en funcionamiento a fin de que prestara
asistencia para la aplicación efectiva de su informe. Sin embargo, decidió no
hacerlo, y dicha opción no constituye un abuso manifiesto de poder ni una
decisión arbitraria que contravendría las obligaciones internacionales del
Estado conforme al estándar mínimo de trato...”. Con dichos argumentos, el
Tribunal descarta una de las alegaciones centrales del demandante, respecto de
las actitudes arbitrarias que alegaba había hecho la demandada para procurar
sus propias tarifas VAD. El Tribunal, parece darle la razón a la demandada en
este punto.
- No
obstante la opinión anterior, el Tribunal parece contradecirse cuando expresa: “…(e)n opinión del Tribunal Arbitral, la CNEE,
al adoptar la resolución 144-2008, al desconocer sin motivos el informe de la
Comisión Pericial y al imponer unilateralmente una tarifa basada en los
cálculos del VAD de su propia consultora, actuó en forma arbitraria y en
violación de los principios fundamentales del debido proceso en cuestiones
regulatorias…”[19]. Es decir, el
Tribunal parece establecer que no obstante la facultad de la demandada para
disolver la Comisión Pericial, la opinión de ésta era vinculante. Sin embargo,
el Tribunal no es taxativo respecto de esta afirmación.
- Otro
elemento de peso que el Tribunal trae sobre la Comisión Pericial es el
siguiente: “…(p)or último, el Tribunal
Arbitral concluyó que, si bien las
conclusiones de la Comisión Pericial no son técnicamente vinculantes en el
sentido de que la Comisión Pericial no cuenta con poder de decisión, el
regulador tenía la obligación de considerarlas seriamente y de proveer razones
en el caso que decidiera apartarse de ellas…”. Dicho lo anterior, el
Tribunal parece nublar su juicio, ya que fue construyendo en los párrafos
anteriores toda una serie de hechos (alegadamente violatorios del principio de
Nivel Mínimo de Trato) para luego concluir que el elemento esencial (la opinión
de la Comisión Pericial) no era vinculante. Por igual el Tribunal parece
contradecirse, ya que establece que la opinión de la Comisión Pericial no es
vinculante, pero que esa misma opinión debe ser “considerada”. Más adelante el
Tribunal agrega: “…(la) CNEE (Guatemala),
(…)sin tomar en cuenta las conclusiones de la Comisión Pericial ni hacer
referencia a ellas, (…) actuó arbitrariamente y en violación del proceso
administrativo delineado para la revisión tarifaria…”[20].
Es decir, el Tribunal concluye estableciendo que no estando obligado a
considerar las conclusiones de la Comisión Pericial, el hecho de no tomarlas en
cuenta, constituye una actuación arbitraria. Con esta afirmación, el Tribunal
se contradice marcadamente.
- En otro
apartado, el Tribunal establece que “…el
incumplimiento (…) del marco regulatorio aplicable(s) al proceso de revisión
tarifaria es arbitrario y viola los principios básicos del debido proceso en
cuestiones administrativas. Dicho comportamiento, por ende, constituye una
violación de la obligación de Guatemala de conferir un trato justo y equitativo
en virtud del artículo 10.5 del CAFTA-RD...”. Con esta conclusión el
Tribunal vuelve sobre su afirmación de que se concentra sobre la problemática
del “proceso de la fijación de las tarifas”.
IV. Conclusiones/Implicaciones DR-CAFTA.
A partir del laudo
podemos sacar algunas conclusiones:
1) El
laudo le otorgó una victoria parcial a TECO, al reducir el monto a pagar por
conceptos de daños de US$ 285 millones que solicitaba el reclamante a US$ 21
millones, es decir 13 veces menos de lo originalmente pedido.
2) El
laudo del Tribunal parece contener numerosas contradicciones, según consta en
la sección anterior.
3) El
Tribunal colocó todo el peso de sus argumentaciones y consideraciones en el
proceso de fijación de las tarifas. Es decir, el desarrollo del proceso de
fijación de las tarifas fue el elemento fundamental vinculándolo con el “debido
proceso” a que se incluye dentro del trato justo y equitativo.
4) El
DR-CAFTA vincula el principio del “debido proceso” con la “denegación de
justicia”, al establecer la obligación de no denegar justicia de acuerdo con el
principio del debido proceso. Partiendo de lo establecido por el
DR-CAFTA, el primer enfoque que se debe tomar es la determinación de que se
denegó justicia, siendo el debido proceso una conformidad con la debe cumplir el
principio de la no denegación de justicia. El Tribunal dejó claro que
en ningún momento se le denegó justicia al inversionista en las cortes locales
y ante los procesos administrativos. Por lo tanto, el Tribunal parece vincular
el principio del “debido proceso” directamente con las alegadas irregularidades
en el proceso de fijación de las tarifas, situación que es marcadamente
distinta del “debido proceso” a que hace referencia el DR-CAFTA, vinculado con
la obligación de “no denegar justicia”.
[1] Laudo TECO v Guatemala, p. 107, párr.
492.
[2] Ibid, párr. 493.
[4] Ibid, p. 108, párr. 501.
[5] Ibid, p. 109, párr. 505.
[6] Ibid, p. 110, párr. 518.
[7] Ibid, p. 110, párr. 517.
[8] Ibid, p. 111, párr. 528.
[9] Ibid, p. 112, párr. 533.
[10] Ibid, p. 114, párr. 541.
[11] Ibid, p. 122, párr. 587.
[13] Ibid, p. 127, párr. 616.
[14] Ibid, p. 127, párr. 617.
[16] Ibid, p. 128, párr. 621.
[17] Ibid, p. 131, párr. 637.
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