La Destrucción Creativa y las Compras por Internet

Según Schumpeter la destrucción creativa comprende el proceso de innovación que tiene lugar en una economía de mercado en el que los nuevos productos destruyen viejas empresas y modelos de negocio. Se puede considerar como un fenómeno perfectamente normal, visto hasta positivo desde la óptica evolucionista propia de la humanidad. De ahí que sea percibido como un proceso “creativo” más que “destructivo”.

Ciertamente los avances industriales, tecnológicos y productivos han acarreado la eliminación, o en el mejor de los casos, la adecuación de viejos modelos de producción. La revolución industrial significó un punto de inflexión en lo que respecta a transformaciones económicas, tecnológicas y sociales para la humanidad (el mayor cambio de modelo productivo en toda su historia hasta ese momento).  Difícil es imaginarse el presente si no se hubieran dado procesos tales como la invención de la lanzadera volante en la fabricación de tejidos o la introducción de la máquina de vapor, el ferrocarril, el motor de combustión interna y la energía eléctrica.

Como es natural, estos progresos no vinieron sin su resistencia. A John Kay, inventor de la lanzadera volante (que permitía un solo operario, en lugar de dos trabajadores), una multitud enfurecida de personas atacó su casa y destruyó sus telares, lo que lo obligó a exiliarse en Francia huyendo por su vida. Como vemos, los oponentes de la creación hecha por el señor Kay estaban más preocupados por la pérdida de un puesto de trabajo (pero también de un modelo económico), que por los avances en cuanto a productividad se refiere. No obstante, Kay es considerado como el precursor de la revolución agrícola en Inglaterra, la que luego daría paso a la revolución industrial anglosajona.

Así también, la historia nos ha enseñado una y otra vez lo que pueden acarrear los nuevos paradigmas. No se trata del simple temor al cambio, el cual es propio de la especie humana, si no que entraña algo más. Como establecen Acemoglu y Robinson, en su célebre obra “Por qué Fracasan los Países”: “A menudo, el temor a la destrucción creativa tiene su origen en la oposición a instituciones políticas y económicas inclusivas”.

Acemoglu y Robinson también nos explican que este proceso puede ser desestabilizador ya que implica la pérdida de privilegios económicos y políticos. Pero en definitiva es un proceso que opera contra las propias elites, como bien exponen en los casos de oposición a la ampliación de la industria y el ferrocarril en el imperio Astro-Húngaro y en el imperio Ruso en pleno siglo XIX por temor a socavar las bases de la sociedad feudal que imperaba en esos reinos. Ese derrotero lo llevaron hasta la primera guerra mundial, con las consecuencias que ya conocemos para ambos imperios.

Pero este no es un comportamiento exclusivo de occidente, ni tiene su explicación en la cultura. El mismo razonamiento lo siguió China durante las dinastías Ming y Quing con respecto al comercio internacional. Durante el período comprendido entre 1368 y 1917 China estuvo prácticamente cerrada al mundo, pretendiendo de esta forma evitar que los comerciantes ganaran más poder e influencia. El resultado fue un atraso relativo de ese vasto territorio. Hoy en día nadie se imaginaría semejante realidad, siendo China un titán del comercio con la segunda economía a nivel global, además de ser el mayor exportador (la “fábrica del mundo”). Ese país, ni sus líderes tuvieron reparos, ni temor de realizar las transformaciones necesarias (al costo que fuera) con tal de modernizar su aparato productivo y cambiar las bases de su economía, aunque aquello implicara la destrucción del “antiguo modelo”.

Es por ello que Acemoglu y Robinson establecen que “el desarrollo económico sostenido exige innovación y ésta no puede ser desligada de la destrucción creativa, que sustituye lo viejo por lo nuevo en el terreno económico y también desestabiliza las relaciones de poder en el campo político”.

Un paralelismo se puede extrapolar con la introducción del comercio electrónico y su masificación a partir de mediados de la década de 1990. En la actualidad cada vez más empresas y particulares intervienen en esta modalidad para comercializar, distribuir y adquirir bienes y servicios. Hoy en día no es extraño escuchar nombres como Alibaba (China), Amazon.com o eBay. Algunas de estas empresas incluso no “venden” directamente las mercancías, ni tienen locales, tiendas, ni siquiera almacenes, si no que actúan como simples “intermediarios”, es decir, proporcionan la plataforma para que otros puedan utilizarla.

El advenimiento del comercio electrónico en los Estados Unidos que fue donde se propició su origen y desarrollo, nunca se vio como una amenaza por parte del “comercio tradicional”, los que no han temido ser destruidos por esta “creación”. De hecho, algunas grandes cadenas de tiendas como Walmart y Best Buy han adoptado la modalidad de e-commerce para llegar a sus clientes. Esto va para las grandes empresas, pero también se puede observar en las MIPYMES. Plataformas como eBay ofrecen amplias posibilidades para empresas pequeñas y medianas, de todas partes del mundo.

En la República Dominicana las “compras por internet” como se denomina coloquialmente a las operaciones de e-commerce comenzaron a tener su auge a mediados de la década del 2000. Desde entonces algunas cadenas locales de comercio minorista o “retail” como se conoce el término en inglés han venido planteado una serie de objeciones a las compras por internet. Algunos presentan argumentos como la caída del consumo interno y la reducción de los márgenes de beneficios, como consecuencias directas de estas operaciones. Sea por la razón que fuera, la oposición a las compras por internet parece evocar a los tiempos en los que John Kay fue perseguido como hereje de los textiles.

Lo cierto es que resulta difícil aceptar como bueno y válido que las compras por internet conlleven la “destrucción creativa” del comercio tradicional, o que por la misma vía se va a provocar que un sector desaparezca y que se pierdan empleos.

Pero tales críticas carecen de fundamentos válidos suficientes. En el peor escenario, la caída de un sector de la economía es compensada por una ganancia para los consumidores y un uso más eficiente de los factores de producción. No es la mejor equivalencia, pero digamos que si una empresa X desaparece por causa del e-commerce, serán sustituidas por otras (que pueden ser en el sector más dinámico), con lo que la economía tendrá la capacidad de absorción necesaria (creando una empresa de Courier por ejemplo). En síntesis, una oposición a las compras por internet en pleno siglo XXI, cuando se habla que estamos pasando por la cuarta revolución industrial resultaría poco viable, además de sostenible en el tiempo y equivale a un intento vano por “apearse” de la globalización.

Coexistencia de los Acuerdos DR-CAFTA y Centroamérica-República Dominicana: Mito o Realidad?

“Los mitos que se creen tienden a convertirse en realidad”, George Orwell.

En el Año 1998 la República Dominicana suscribió un Tratado de Libre Comercio bilateral con cinco países Centroamericanos: Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador y Guatemala. En el año 2004, los países antes mencionados suscribieron un Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos (DR-CAFTA). Siendo prácticamente los mismos Estados que conforman ambos Acuerdos, ha existido la creencia de que la entrada en vigencia del DR-CAFTA ha implicado una derogación del Tratado Bilateral República Dominicana-Centroamérica (en el entendido de que ha operado una sucesión de Tratados). Partiendo de esta premisa nos preguntamos: pudo el DR-CAFTA sustituir el Acuerdo bilateral República Dominicana-Centroamérica?, o en cambio, operan ambos acuerdos simultáneamente, en una coexistencia? Y de ser esto último, cómo pudiera justificarse debido a tantas ambigüedades al respecto y el texto difuso presente en los dos Tratados comerciales?.

Para dar respuesta a estas interrogantes es necesario establecer un paralelo entre las disposiciones pertinentes del DR-CAFTA, el Tratado Centroamérica-República Dominicana y la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. También hay que considerar las opiniones vertidas en ocasión de la primera controversia comercial Estado-Estado (Capítulo 20) del DR-CAFTA, iniciada por Costa Rica contra El Salvador, ya que esta disputa resonó en el mismo epicentro de la disyuntiva planteada.

Así pues, tenemos que el DR-CAFTA en su Artículo 1.3, Numeral 2 sobre la relación con otros Tratados establece textualmente: “Para mayor certeza, nada en este Tratado impedirá a las Partes Centroamericanas mantener sus instrumentos jurídicos existentes de la integración centroamericana, adoptar nuevos instrumentos jurídicos de integración, o adoptar medidas para fortalecer y profundizar esos instrumentos, siempre y cuando esos instrumentos y medidas no sean inconsistentes con este Tratado”.

En el DR-CAFTA, tal y como se expresa en el Artículo 1.3.2, no se prohíbe la coexistencia de éste  con otros Tratados anteriores (siempre que sean consistentes con el DR-CAFTA) o inclusive la adaptación de nuevos Acuerdos. Esto así, a pesar de que no se mencionan propiamente los nombres de los acuerdos a los que hace referencia, ni las disposiciones particulares de los mismos. En caso de alguna inconsistencia (verificable, real e incompatible) entre ambas disposiciones, prevalecerá lo dispuesto en el DR-CAFTA.

Por su parte, el Grupo Arbitral en el caso Costa Rica-El Salvador en su Informe Final (párrafo 4.111) se refirió a la consideración de Costa Rica al Grupo Arbitral para “…evaluar si se respeta la coexistencia de ambos regímenes, pero no si se respetan las disposiciones del derecho de integración centroamericana”. Más aún, Costa Rica planteó  que “existe una coexistencia entre el CAFTA-DR y los instrumentos jurídicos de integración centroamericana, y no una relación de supletoriedad o complementariedad, que no está prevista en el CAFTA-DR. Ambos regímenes son independientes y coexisten; la validez o eficacia de las disposiciones del CAFTA-DR no depende del Derecho Común Centroamericano (Escrito de réplica de Costa Rica, párrafos. 135-136)”.

De su lado, en su Informe Final (Párrafo 4.245) el Grupo Arbitral determinó que “El artículo 1.3.1 confirma la vigencia de los derechos y obligaciones entre las Partes conforme al Acuerdo sobre la OMC y otros acuerdos de los que sean parte. La confirmación de la vigencia de estos derechos y obligaciones no se opone, en sí misma, a que el Capítulo Tres del CAFTA-DR aplique al comercio de mercancías de una Parte”.         

Respecto del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana y Centroamérica, encontramos que el Artículo 20.08 dispone en relación a la sucesión de Tratados: “Toda referencia a cualquier otro tratado o acuerdo internacional se entenderá hecha en los mismos términos a un tratado o acuerdo sucesor del cual sean parte las Partes”.

El otro instrumento internacional que debemos considerar es a Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados (la Convención) por su objeto, es internacionalmente reconocida como el Tratado de los Tratados, ya que dispone las pautas que gobiernan a los Acuerdos celebrados entre Estados.

Distintos artículos de la Convención son dedicados a la relación que subsiste entre dos o más Tratados. Por regla general, todas las Partes de un Tratado y aún aquellos Estados que no siendo Partes, por el interés mostrado lo serían eventualmente, deberán participar en las negociaciones que tendrán por resultado la modificación del Tratado en cuestión.

El Artículo 59 de la Convención, sobre la terminación o suspensión los Tratados como consecuencia de la celebración de un tratado posterior, dispone:

“1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y;

a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o

b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente.

2. Se considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado únicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intención de las partes.”

Para concluir, entendemos que la problemática planteada respecto de la coexistencia o no de los Tratados DR-CAFTA y el Acuerdo Bilateral Centroamérica – República Dominicana, debe ser resuelta considerando los aspectos de derecho que disponen los propios Tratados, así como también los citados por la Convención de Viena de 1969.

Igualmente, para sopesar la coexistencia de ambos Acuerdos hay que tomar en cuenta la intención de los negociadores del DR-CAFTA y la práctica seguida por las Partes en la aplicación de ambos Acuerdos. Si la intención ha sido mantener ambos textos (intención verificada en la práctica de los estados Partes) se entiende que ambos textos coexisten.

Ciertamente la respuesta de la coexistencia o no de ambos Tratados nos viene dada por la misma práctica de los Estados Partes en los Acuerdos. Hoy por hoy, un importador de un país Parte del DR-CAFTA o del Acuerdo Bilateral con Centroamérica puede acogerse a uno u otro régimen, considerando aquella vía que le sea más favorable. Viene a ser una cuestión de opción para el importador. Por igual, las opiniones vertidas en ocasión de la controversia Costa Rica-El Salvador, tanto en los escritos de las partes, de los terceros y en las opiniones del Grupo Arbitral, refuerzan la tesis de la coexistencia de ambos Acuerdos. Más aún, bajo sus propios argumentos, El Salvador no llegó a objetar la coexistencia del DR-CAFTA con otros Acuerdos per se, incluyendo el Bilateral con República Dominicana, sino más bien que buscaba establecer cuál era el régimen preferencial aplicable entre los países.

En lo que respecta a la Convención de Viena, es evidente que coexisten ambos Tratados si tomamos en cuenta que: 1) No son las mismas Partes en ambos Acuerdos (Estados Unidos forma parte del DR-CAFTA); 2) La intención de las Partes ha sido preservar otros esquemas de integración; y 3) Los Acuerdos se pueden aplicar simultáneamente, ya que no son mutuamente excluyentes ni incompatibles. Así pues, la tesis de la sucesión de Tratados no opera, toda vez que los elementos sustanciales requeridos a tales efectos, no se encuentran configurados en los dos Acuerdos.

Consideraciones sobre la composición de las controversias Inversionista-Estado

En ocasiones es difícil llegar a tener una comprensión cabal de las cuestiones actuales en materia de solución de controversias Inversionista-Estado (SCIE), debido a la gran amalgama de factores que entran en juego y que pueden colocar hasta al más ávido estudioso en una situación de desventaja en un contexto de rápidos acontecimientos y cambiantes paradigmas. Por una parte se encuentran los planteamientos de políticas de inversión (en sus vertientes locales, regionales y multilaterales). Por otro lado, se desprenden los resultados concretos de dichas políticas (en términos de IED atraída, demandas iniciadas/resueltas, laudos, condenas, etc.).

Por eso es importante tener en cuenta los factores macro (el “big picture”) tanto como observar lo que ocurre a nivel micro, ya que las tendencias y el comportamiento en materia de SCIE pueden encontrase influenciadas a ambos niveles. Hasta un caso relativamente pequeño puede tener un efecto resonante, como el de una onda que viaja en el vacío y repercutir en todo el sistema. Sólo recordemos el célebre caso Maffezzini v. España, el cual no obstante el monto reclamado, pasó a sentar un precedente importante en relación con la cláusula de Nación Más Favorecida (NMF).

Así pues, respecto del comportamiento del sistema de SCIE, tenemos que en 2015 España se sitúa como el país con más demandas iniciadas por inversionistas extranjeros con 15 reclamaciones. Contra la Federación Rusa se presentaron 7 nuevos casos en igual período. Luego siguen República Checa y Ucrania con 3 reclamaciones cada una. En términos de números absolutos, el continente europeo absorbió una considerable proporción de los casos iniciados en el año 2015. Este comportamiento obedece principal, pero no exclusivamente, a las demandas planteadas en el sector de energía, y al mismo tiempo, a reclamaciones entabladas por inversionistas de los mismos países europeos, es decir, demandas intra-europeas.

Por otro lado, en 2015 los inversionistas de países europeos también figuraron como los principales promotores de arbitrajes contra Estados. De éstos figuran a la cabeza Reino Unido (10 casos), seguido de Países Bajos, Alemania y Luxemburgo con 9 casos respectivamente.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) continúa siendo el foro de preferencia por los inversionistas a la hora de recurrir al sistema de SCIE. Se explica por el 2/3 de los casos sometidos por ante el CIADI en 2015. En comparación a los 66 casos iniciados bajo el Reglamento del CIADI o el Mecanismo Complementario del Centro, unas 26 reclamaciones fueron sometidas bajo las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), mientras que 8 casos fueron iniciados ante otros foros (3 de éstos bajo las reglas de procedimiento de la Cámara de Comercio de Estocolmo). Podría ser un indicador de que los inversionistas tienen una preferencia por el arbitraje institucional (CIADI, Estocolmo) en contraposición al ad hoc (esencialmente CNUDMI).

En 2015 también se observa otra tendencia: la de la utilización del Tratado sobre la Carta de la Energía (23/70 casos) a la hora de invocar las disposiciones de SCIE. En el marco de éste Tratado también es que se han elevado el mayor número de reclamaciones en los últimos años. Otros Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs) bajo los cuales fueron sometidas reclamaciones de este tipo incluyen: el Acuerdo Bilateral de Inversión entre Rusia y Ucrania (6 casos), el NAFTA (3 casos) y el Acuerdo Bilateral de Inversión entre República Checa y Reino Unido (2 casos).

La invocación del Tratado sobre la Carta de la Energía también explica el por qué las reclamaciones iniciadas en el año 2015 envolvieron principalmente el sector de electricidad y gas (23 casos). Otros sectores incluyen: Construcción (7 casos), Servicios Financieros y Seguros (7 casos), Transporte y Almacenamiento (7 casos), entre otros. Tomando en cuenta la totalidad de los casos, en 2015 alrededor del 76% de las reclamaciones se encontraron en algún sector ligado a los servicios.

Una importante proporción de los nuevos casos (30%) se centraron en la regulación del sector de energía renovable (fueron los casos contra España, Bulgaria e Italia). Este comportamiento continúa la pauta reciente de los famosos “casos solares” o “solar cases”, librados por inversores contra Estados, principalmente por cuestiones sobre cambios del régimen tarifario y/o reducción de beneficios en el sector de generación eléctrica fotovoltaica. En conjunto las conductas imputables por los inversionistas a los Estados incluyen, principalmente: a) Reformas legislativas en el sector de la energía renovable (20 casos); b) Expropiación directa de las inversiones (por lo menos 6 casos); c) Presunto trato discriminatorio (por lo menos 6 casos); y d) Revocación o denegación de licencias o permisos (al menos 5 casos).

En materia de minería y medio ambiente, se destaca la reclamación que fue sometida por la empresa Gabriel Resourses. Esta elevó una demanda contra Romania por la negación de la licencia ambiental para explotar una mina de oro en ese país. La empresa obtuvo la licencia para explotar la mina, pero le fue negado el permiso ambiental para tales fines. Este caso tiene una similitud con el caso Corona Materials LLC v. República Dominicana, que se trató de una reclamación sobre la negación de un permiso ambiental a una concesionaria de explotación minera. El caso Corona fue finalmente desestimado en objeciones preliminares a favor de la República Dominicana[1].

Otro caso interesante sometido en 2015 fue el de una empresa incorporada en Chipre contra la República Checa, relativo a la cancelación de una licencia para la instalación y la operación de terminales de lotería. Este caso recorrió primero las instancias internas de la República Checa, llegando dos veces hasta su Tribunal Constitucional. Se le conoce como: WCV Capital Ventures Cyprus Limited and Channel Crossings Limited v. The Czech Republic. Aunque apenas en el comienzo, se plantean en el mismo posibles objeciones sobre jurisdicción ratione personae[2], ya que la empresa en cuestión es propiedad de un miembro del Senado checo.

También el año 2015 vio la primera vez que se invocó el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (AGCS o GATS) de la Organización Mundial del Comercio[3]. El inversor, que se encuentra incorporado en Luxemburgo (país que no tiene Acuerdo de Inversión con Senegal) sostiene que en ausencia de Acuerdo entre su país y Senegal, sería aplicable la cláusula de NMF del AGCS, por tratarse de una operación de servicios amparada por este acuerdo de la OMC. De esa forma, entiende la empresa, puede acceder al mecanismo de SCIE previsto por el Acuerdo Bilateral de Inversión entre Países Bajos y Senegal. Lo justifican en el hecho de que Senegal no eximió el mecanismo de SCIE o los AIIs de la aplicación de la cláusula de NMF del AGCS, como sí lo hicieron otros países. De ser admitido en jurisdicción, este caso podría sentar un precedente interesante entre dos sistemas de solución de controversias que en los últimos años han tendido a una cierta convergencia.

Finalmente, la composición de los arbitrajes sometidos el último año nos refleja una posible dirección hacia la exploración de áreas que anteriormente se habían planteado únicamente de manera hipotética (caso Menzies v. Senegal), además de una preponderancia de los casos en materia de energía renovable. Solo en el futuro, cuando comiencen a ser emitidos los laudos, podremos apreciar que tipo de desenlace tendrán. No obstante, hace apenas unos meses[4] España se impuso en la primera decisión emitida sobre un “caso solar”, ya que el tribunal rechazó todas las reclamaciones en cuanto al fondo, encontrando que las medidas de España no violan sus obligaciones en el marco del Tratado sobre la Carta de la Energía.

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[1] En este artículo me refiero al caso Corona: http://internacionalvision.blogspot.com/2016/08/el-consentimiento-para-el-arbitraje-en.html

[2] En este artículo me refiero las objeciones ratione personae: http://internacionalvision.blogspot.com/2016/02/el-ambito-de-aplicacion-ratione.html

[3] Se trata del caso Menzies Middle East and Africa S.A. and Aviation Handling Services International Ltd. v. Republic of Senegal.

[4] Laudo de fecha 21 de enero de 2016.

Las reformas al régimen de los Acuerdos Internacionales de Inversión: el desarrollo sostenible en el centro de las políticas

Dentro del mapa de ruta para las reformas del régimen de los Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs) podemos destacar el contenido de las recomendaciones de la UNCTAD. El Plan de Acción y la Hoja de Ruta para las reformas de AII traídas de la mano del Reporte Mundial de Inversiones del año 2015 (World Investment Report – WIR) develan que el actual proceso de reformas se encuentra altamente influenciado por la nueva agenda de “desarrollo sostenible”.

Y es que nos hemos dado cuenta que para lograr un desarrollo integral y sustentable, no basta únicamente el crecimiento económico y material de los países, si no se tienen en cuenta las dimensiones humanas, sociales y ambientales. Es por tanto, que para maximizar los beneficios derivados de la Inversión Extranjera Directa (IED), los países se han abocado a impulsar reformas de última generación que doten al régimen internacional de las inversiones de la necesaria actualización, impulsando reformas en sus AIIs existentes, así como en los textos que utilizan como modelo de negociación de dichos Acuerdos.

En línea con estas preocupaciones de desarrollo sostenible está el un tanto rezagado espacio de políticas públicas que todo Estado posee para accionar en dirección que estime pertinente, de acuerdo a los objetivos que se plantea. Los AIIs, como todo Acuerdo Internacional,  pueden en ocasiones suponer una sustracción de la soberanía nacional, si se considera en cierto sentido, para poder cumplir los compromisos pactados u observar cierta conducta prevista por el Acuerdo. Por ejemplo, en materia ambiental, un Estado puede encontrarse limitado en sus prerrogativas (de regulación, de preservación, etc.), debido a que tiene que tener en cuenta disposiciones sobre expropiación, trato nacional, nación más favorecida o trato justo y equitativo, entre otras que establecen los AIIs.

Observamos que la necesidad de reformar el régimen de los AIIs  y agregarle una dimensión de desarrollo sostenible se acentúa a partir del año 2010. Desde entonces la UNCTAD ha venido subrayando la necesidad de reflexionar sobre consideraciones de políticas (WIR 2010), pasando por ofrecer opciones de políticas concretas para negociar acuerdos AIIs con una dimensión de desarrollo sostenible (WIR 2012), además de sugerir vías para reformar el mecanismo de arbitraje inversionista-Estado (WIR 2013) y reformas en sentido general al régimen de AIIs (WIR 2014).

Las áreas de reformas del régimen de AIIs tienen como objetivo esencial: (i) Salvaguardar el derecho de regular de los Estados, a la vez de proporcionar protección al inversionista; (ii) la mejora en el arreglo de diferencias de inversión; (iii) la adición de un componente de promoción de las inversiones y la facilitación; (iv) garantizar la inversión responsable; y (v) mejorar la coherencia sistémica del régimen de AIIs. El WIR 2015 presenta opciones de política para abordar estos desafíos (cláusulas sustantivas en los AIIs, solución de diferencias de la inversión, etc).

En cuanto a los niveles de acción para las reformas, encontramos que pueden llevarse a cabo en todos los niveles de la formulación de políticas: nacional, bilateral, regional y multilateral. En cada nivel, el proceso de reforma en términos generales sigue una secuencia de pasos que incluye: (i) evaluar y determinar los problemas; (ii) el desarrollo de un enfoque estratégico y un plan de acción para la reforma; y (iii) la implementación de acciones y logro de los resultados deseados.

El WIR 2015 también ofrece seis directrices para la reforma de los AIIs: (i) aprovechar los AIIs para el desarrollo sostenible; (ii) concentrarse en las áreas críticas de reforma; (iii) actuar a todos los niveles; (iv) secuenciar propiamente para soluciones concretas; (v) garantizar un proceso de reforma inclusiva y transparente; y (vi) fortalecer la estructura de apoyo multilateral.

Como vemos, el incipiente proceso de reformas del régimen de los AIIs se está llevando a cabo, esencialmente, en tres niveles: i) a nivel nacional; ii) a nivel regional; y iii) a nivel multilateral. Ahora pasaremos a ver lo que comprende este examen multinivel y que están haciendo algunos países/regiones al respecto.

A nivel nacional, que podríamos considerarlo como un esfuerzo “motu propio” de cada país, tenemos los planes de acción en materia de inversión, así como la revisión de los textos legales, ya sean éstos AIIs vigentes o un modelo de AIIs para la negociación. Según la UNCTAD, desde el 2012 unos 110 países han iniciado revisiones a sus políticas de inversión y de éstos, 100 han utilizado las recomendaciones de la UNCTAD. En cuanto al contenido, la mayor parte de los nuevos modelos incluyen disposiciones que salvaguardan el derecho de los Estados a regular, incluso para los objetivos de desarrollo sostenible, y disposiciones encaminadas a reducir al mínimo la exposición al arbitraje de inversión.  Estos nuevos modelos tienden más a una aproximación de “inversión para el desarrollo sostenible”, en contraposición al anterior enfoque de “modelo de protección al inversionista”.

De los modelos nacionales para la negociación de AIIs se destaca el caso de Brasil con su modelo de acuerdo sobre la cooperación y la facilitación de la inversión. Este modelo fue redactado en consulta con el sector privado, teniendo en cuenta las experiencias de otros países y de las recomendaciones organizaciones internacionales. Se destacan dentro de sus provisiones el establecimiento de instituciones para la solución de las controversias (Ombudsman, puntos focales, comités, entre otros). También este modelo contiene su propia visión de lo que debe entenderse claramente como Trato Nacional, Nación Más Favorecida, entre otras disposiciones sustantivas de todo AII. Este enfoque de Brasil es interesante dado que este país tradicionalmente ha renegado los Acuerdos de Inversión y se ha enfocado en otro tipo de políticas internas y de mercado para promover la IED.

La mayoría de las reformas llevadas a cabo por los países es explicada por su experiencia pasada, por preocupaciones nacionales, por prioridades de desarrollo y por su propia idiosincrasia. Así encontramos como por ejemplo, para Colombia es importante la exclusión del ámbito de los AIIs de aquellas inversiones de capital con origen ilícito, mientras que Egipto incluye provisiones sobre lucha contra la corrupción y el caso de la India que prevé el necesario agotamiento de las vías internas del Estado, antes de acudir al arbitraje de inversión.

Por otro lado, las reformas a nivel regional incluyen una revisión colectiva de los tratados y los planes de acción en materia de AIIs, que pueden dar lugar a un modelo común, interpretaciones conjuntas, las renegociaciones, y/o a la consolidación de los tratados. Los AIIs regionales y megaregionales de la presente generación pueden servir de avance a estas reformas. Algunos de estos casos los vemos, por ejemplo, a nivel de la Comunidad del África Oriental, la Comunidad de Desarrollo de África del Sur y la Unión Europea, quienes trabajan sobre la base de un AII regional común.

Finalmente, a nivel multilateral la UNCTAD identifica varias fases para la reforma, cada una con distinta intensidad, profundidad y nivel de compromiso. Las acciones multilaterales interactúan con los pasos y las acciones llevadas a cabo en otros niveles de la formulación de políticas (tales como a nivel local, a nivel regional). Un examen general del régimen de los AIIs y de las principales cuestiones emergentes puede ayudar a desarrollar una visión compartida sobre los puntos neurálgicos de una reforma sistémica. En definitiva, este abordaje puede catalizar una verdadera “revolución” del régimen de los AIIs como lo conocemos hoy en día.