Conociendo el Acuerdo sobre Servicios de Transporte Aéreo entre China y la República Dominicana

Este Acuerdo tiene como objetivo facilitar y desarrollar las relaciones entre ambos países en el ámbito de la aviación civil, teniendo en cuenta los instrumentos normativos relevantes, tanto nacionales como internacionales, éste último el caso del Convenio de Chicago de 1944 sobre Aviación Civil Internacional.

El Acuerdo concede amplias libertades a las aerolíneas de ambos países. Abarca lo que en Derecho Aeronáutico se denominan las libertades técnicas y las libertades comerciales: derecho de vuelo sobre el territorio, derecho a realizar paradas en el territorio para tomar a bordo o desembarcar pasajeros, equipaje, etc. 

Para la aprobación de operaciones de aerolíneas en el territorio de una Parte se deben cumplir una serie de gestiones diplomáticas, como la comunicación de las rutas y servicios aprobados. Pero también, ninguna disposición del Acuerdo implica que los demás requisitos y normas técnicas que exige la legislación nacional deban obviarse, por lo que se espera que si una aerolínea china quiere operar en territorio dominicano, debe cumplir con tales normas de la forma que lo hace otra aerolínea de cualquier país.

Con respecto a la capacidad y la utilización de la misma, se acuerda que las aerolíneas de ambas Partes operarán en condición de igualdad, de modo que la capacidad en la provisión de los servicios de transporte aéreo se pueda cubrir en un marco de equidad. En este punto, es bueno traer a colación, que nuestro país no cuenta con una aerolínea nacional, mientras que por otro lado China cuenta con 8 aerolíneas grandes de transporte de pasajeros y otras 8 de transporte de carga. 

Las Partes también acuerdan el poner a disposición de las aerolíneas de las otras Partes aquellas instalaciones, facilidades e infraestructura, así como servicios necesarios para el mantenimiento de las aeronaves, las revisiones técnicas, en fin, todo aquello que sirva de soporte para la operación de los vuelos, incluyendo los servicios y plataformas de comunicación. Las Partes también compartirán la data y estadísticas de vuelo, informaciones sobre rutas y el tráfico aéreo.

Por otro lado, con este Acuerdo se comprometen los países a facilitar la entrada de personal del otro país para la operación de las aerolíneas, incluyendo los operadores primarios: pilotos, tripulación, etc. pero también el personal administrativo y técnico. Para ello, se brindarán las acreditaciones necesarias y la facilitación de permisos de entradas, permisos de trabajos y otros requisitos esenciales para dichas funciones.

Por igual, el Acuerdo incluye una exención del pago de cargas e impuestos para las aeronaves que operen en territorio de la otra Parte, incluyendo el combustible, repuestos y lo transportado en los almacenes de la aeronave (comida, bebida, etc.) siempre que permanezcan dentro de la aeronave. Sujeto a tratamiento recíproco de ambas partes, también se puede ampliar este tratamiento a aquellos insumos necesarios para la operación de la aeronave/aerolínea (combustible, repuestos, alimentos, boletos, impresión, material publicitario, etc.), fuera de la aeronave.

De importancia también son las disposiciones relativas a seguridad de la aviación y seguridad operacional, según lo cual las Partes deberán velar por observar un alto estándar en la seguridad, manteniendo la colaboración y comunicación debida. Por igual, se regirán por los Convenios relevantes a la materia, tales como el Convenio de Tokio de 1963, de la Haya de 1970, de Montreal de 1971, entre otros. Así mismo, los organismos de seguridad de las Partes cooperarán en la materia.

Una disposición que consideramos trascendental es la del Artículo 16 sobre reconocimiento de certificados y licencias, ya que facilita mucho el acceso y las operaciones de una aerolínea en el territorio de la contraparte. Basta que dichas certificaciones y licencias cumplan con los estándares del Convenio de Aviación Civil Internacional para que sean validadas por el país. Sin embargo, las Partes se reservan el derecho de rechazar tales credenciales en casos especiales.

Para la solución de las controversias, se prevén las consultas entre las partes. En caso infructuoso, se podrá recurrir a la negociación y los canales diplomáticos. Este es el mismo canal con que cuentan otros Acuerdos con China.

Finalmente, en el Anexo I - Cuadro de Rutas, se detalla el alcance de los servicios acordados por ambos países, confirmando que el grado de amplitud del Acuerdo cubre todas las libertades de operación de transporte aéreo de pasajeros y de carga. No obstante, dada la asimetría entre ambos países, el hecho de que China cuenta con  más de una docena de aerolíneas nacionales, mientras que RD no cuenta con aerolínea nacional, se espera que el Acuerdo pueda impulsar la potencial operación de aerolíneas chinas en RD, incrementando el flujo de pasajeros, turistas y carga.

El gran impacto de las pequeñas cosas: Caso del Doing Business del Banco Mundial

"Uno puede preguntarse qué factores subyacentes impulsan a las economías a reformarse. Los impulsores pueden ser políticos o económicos o ambos".

Banco Mundial, Informe Doing Business 2020.

Recientemente fue publicado el informe Doing Business 2020, que como cada año es preparado por el Banco Mundial para medir la facilidad de hacer negocios en los países. En el caso de la más reciente entrega, se estudiaron 190 economías (igual número que en el informe del año 2018). En esta oportunidad, la República Dominicana quedó en el puesto número 115/190, lo que significa que retrocedió 13 posiciones con respecto al año pasado, cuando estuvimos colocados en el número 102 de 190 economías.

Teniendo en cuenta las economías evaluadas tanto en el DB 2019, como en el DB 2020, nuestro desempeño como país fue el quinto peor registrado, solo por detrás de Islas Salomón, Albania, Lesotho y Brasil, como podemos observar en la siguiente gráfica:

Fuente: Elaboración propia, con datos del BM.

Es pertinente recalcar la importancia de los indices como el DB del Banco Mundial, por su trascendencia y consideración en la toma de decisiones de las empresas. Razón por la cual, los países se esfuerzan por mejorar paulatinamente los indicadores que los propios informes subrayan como prioritarios. Como he señalado anteriormente, los países no se "queman" o "pasan" por la nota que le pongan estos indicadores, pero su mayor o menor consistencia en el tiempo si puede probar ser determinante para los terceros. Por lo tanto, es necesario prestar atención a este informe con miras a diseñar y ejecutar planes/acciones tendentes a mejorar nuestro desempeño en el corto plazo.

Como muestra o punto de partida, tomemos el propio subtitulo del DB 2020: "Abordando la onerosa regulación" (Tackling burdensome regulation). En este sentido, el BM es especialmente crítico en los asuntos que versan sobre la contratación con el Estado, al cual dedica el Capítulo 5 del informe DB. Penosamente, la República Dominicana es tomada como ejemplo o caso de estudio, por la excesiva dilación en resolver las disputas sobre contratos con el Estado. Destaca el informe como en nuestra casi tocaya República Checa se resuelven estos asuntos en 330 días, aquí ese mismo procedimiento puede tardar hasta 1,580 días (más de 4 años). Observemos:

Esto, por supuesto, es una barrera de entrada para las firmas internacionales. Afortunadamente, se pueden establecer cláusulas arbitrales en los contratos con el Estado, lo cual puede contribuir a agilizar el proceso, claro está, sujeto al común acuerdo de las Partes contratantes.

En ese mismo sentido, el DB 2020 destaca como positivo para el período de evaluación, que el país haya facilitado la ejecución de los contratos mediante el establecimiento de una estructura especializada en los tribunales comerciales. También reconoce como punto a favor que se estableciera un marco para la mediación y la conciliación, incluyendo para los casos comerciales. 

No obstante, dichos esfuerzos probaron ser insuficientes para elevar nuestra posición en el DB 2020, donde 115 economías lograron mejorar su desempeño en comparación con el año anterior. De estos últimos, los que más avanzaron fueron: Arabia Saudita, Jordania, Togo, Bahrein, Tayikistán, Pakistán, Kuwait, China, India y Nigeria. Estos países obtuvieron mejoras sustanciales en tres o más indicadores del DB 2020, como se aprecia a continuación:

Arabia Saudita introdujo 8 reformas, entre ellas el establecimiento de una plataforma online para la aprobación de los permisos de construcción. Jordania por su parte facilitó el pago  en línea de los impuestos laborales y otras cargas obligatorias. Togo, al igual que Arabia Saudita implementó un procedimiento en línea para los permisos de construcción, así como la abolición del requerimiento de notarizar ciertos documentos, entre otras reformas. Bahrein que introdujo el mayor número de reformas con 9, también permite que los permisos de construcción se tramiten online, al igual que el pago de la seguridad social y la digitalización del proceso de obtención de energía eléctrica, entre otras iniciativas. 

Pakistán, por su parte, introdujo una batería de reformas para proporcionar varios servicios online, entre ellos: la ventanilla única de creación de empresas, la contratación online de energía eléctrica y la integración de una aduana digital. Kuwait implementó reformas similares. China por su lado simplificó los tributos corporativos y para las MIPYMES.

Las economías que más avanzaron en el DB 2020 son países en desarrollo al igual que nosotros. No necesitaron de complejas ni cuantiosas inversiones, como fueron los casos de la digitalización de los procesos o las ventanillas únicas (one stop shop), cosas que están perfectamente a nuestro alcance. La mejora en el clima de negocios no se trata de un asunto de capacidad económica o de que un país sea más desarrollado que otro. Es un tema de voluntad política y de compromiso-país, aunque estos atributos no figuren como indicadores en el informe preparado por el BM.

Para salir del laberinto, el Brexit debe volver a sus orígenes

La salida del Reino Unido de la Unión Europea, conocida como "Brexit" parece no llegar a su fin con el fracaso en el Parlamento británico del nuevo Acuerdo a que arribaron la semana pasada el Premier Boris Johnson y la UE. Este Acuerdo a grandes rasgos permitiría resolver la situación de la frontera entre Irlanda del Norte (RU) y la República de Irlanda, uno de los aspectos más delicados del Brexit. 

Las esperanzas de Johnson fueron depositadas en este Acuerdo, que hubiera mantenido a Irlanda del Norte dentro de un mercado común con la UE, mientras ganaba tiempo para negociar en un plazo de 2-4 años un Acuerdo comercial más comprensivo entre la UE y el RU. Esa posibilidad fue desechada y ahora se plantea extender la salida de la UE por tres meses más, para finales de enero 2020. Esta prorroga es posible que pase en el Parlamento británico, así como del lado Europeo, como ya ha indicado el Presidente del Consejo Europeo, Donald Tusk.

Boris Johnson parece seguir los pasos de su antecesora Theresa May, al fracasar reiteradamente en pasar los Acuerdos en el Parlamento de su país. Johnson esta viviendo en carne propia la realidad de lo complicado del asunto y que con cada revés se esfuma la posibilidad de una salida. El "Brexit Duro" como él mismo prometió contra viento y marea, que iría como sea después del 31 de octubre, resultó ser una estrategia de marketing político, capitalizando el sentimiento del momento, de que debía darse punto final al suspenso que implicaba postergar la salida de la UE. Curiosamente, quien solicita la extensión actual es el propio Johnson.

Pero mientras los políticos siguen debatiendo sin ponerse de acuerdo, dando tumbos y vueltas, los mercados permanecen a la expectativa. Es difícil prever lo que pasará al final, si RU se queda o se va de la UE. La incertidumbre crece, con los efectos en las decisiones de los actores relevantes: sector privado, consumidores y empresas, que postergan decisiones de inversión y consumo. La volatilidad producto de aplazar la decisión de salir de la UE afecta el mercado, aunque todavía no haya llegado el Brexit. Aquí se cumple lo que dicen los economistas: "no hay nada más temeroso que el dinero".

A finales de enero del próximo año, podríamos ver un escenario muy similar al de ahora. Con otra extensión de tres meses. Es decir una prorroga hasta abril, un año después de marzo 2019, cuando vencía el plazo original para buscar un Acuerdo y ejecutar el Brexit. Como resultado, los hechos muestran evidencias de que la clase política en RU no se pone de acuerdo, o más propiamente, no quiere el Brexit. Ya sea porque no quieren cargar con ese fardo o porque de pleno estén en desacuerdo con las propuestas de salida.

Ante el fracaso de los políticos, el debate sobre el Brexit necesita regresar al punto de partida: el referendum. Un segundo y definitivo referendum sobre la cuestión de la permanencia o salida de la UE es una opción que se ha estado barajando, de hecho, uno de los partidos políticos, el laborista, propugna por esta salida. Poner la solución en manos de la gente, en la forma de una segunda consulta popular no sería nada extraño, después de todo eso fue lo que se hizo en 1975 cuando el RU accedió a la UE. Se hizo otra consulta en 2011 para preguntar si se cambiaba el sistema electoral. El último referendum fue por supuesto en 2016, a propósito del Brexit.

Los servicios podrían ser la clave para la recuperación del comercio mundial

El comercio internacional de mercancías parece que recuperará su impulso para principios de 2020, debido a las presiones internas, tanto en los EEUU como (sorpresivamente?) en China que han provocado que ambas partes se acerquen y dialoguen para buscar una salida al conflicto que mantienen, lo más pronto posible, evitando así una prolongada recesión que a nadie conviene. El "mini-acuerdo" que se acaba de dar a conocer es un paso en esa dirección, pero faltará ver el resultado del diálogo de aquí a diciembre. Lo cierto es que, por el momento, las perspectivas del comercio de bienes permanecen intactas: estables pero por debajo de su potencial.

Mientras esto sucede, el comercio de servicios se muestra más esperanzador, como fuera recientemente dado a conocer por la OMC, en su Barómetro de Comercio de Servicios el pasado mes de septiembre. Revelando dicho informe, la capacidad de resiliencia de los servicios ante la volatilidad en el comercio multilateral. Pero como veremos en el presente artículo, los servicios no solo están mostrando capacidad de resiliencia, sino que también debemos ir pensando en la "antifragilidad" como característica del comercio de servicios.

Los servicios continúan su crecimiento a un ritmo mayor que el comercio de bienes. De hecho, el año 2011 fue un punto de inflexión, cuando la expansión de los servicios sobrepasó por primera vez a las mercancías, tendencia que se mantiene hasta la actualidad. Este hito ha sido posible, en parte, gracias a la revolución tecnológica y digital, que ha roto con uno de los obstáculos que tradicionalmente limitaban a los servicios: la proximidad entre oferentes y clientes. Las MIPYMES han sido las grandes beneficiarias de esta transmutación que todavía sigue su curso.

Aún con la revolución tecnológica, el modo predominante de suministro de servicios sigue siendo la presencia comercial (modo 3), comprendiendo, según la OMC, cerca del 60% de todo el comercio internacional de servicios en el año 2017. Este es seguido por el modo 1, o la prestación transfronteriza, con cerca del 30% del comercio total de servicios. Esta proporción del comercio pudiera cambiar, en la medida de que los servicios digitales se afiancen, por su capacidad de sobreponerse a ciertas limitantes del modo 3 (financieras, regulatorias, competitivas, etc.).

Para el continuo crecimiento del comercio de servicios, especialmente en aquellos modos que ya muestran robustez, como el modo 3, es de vital importancia prestar atención a los aspectos institucionales en los mercados de destino, pero también en el de origen. La presencia comercial para la prestación de los servicios implica el cumplimiento de las normas del lugar del establecimiento, pero no es lo único que lo afecta: la calidad de los servicios públicos, la justicia, la seguridad, la transparencia, etc. son factores que pueden determinar la entrada o permanencia en los mercados.

Por otro lado, predecir el comportamiento a futuro del comercio de servicios no parece ser una tarea fácil. La tecnología, la preferencia de los consumidores, las regulaciones internas, entre otros factores confluyen para impulsar o contraer el dinamismo. El proteccionismo en la esfera de los servicios se puede presentar en la forma de calificaciones o certificaciones requeridas (servicios profesionales), meramente regulatorias (exigencia de presencia física), de seguridad (protección al consumidor, entre otras), etc. Las reformas del régimen internacional de servicios deben pasar de una postura pasiva (apertura unilateral de los mercados) a una proactiva (cooperación internacional) para asegurar el crecimiento sostenido y evitar revertir aquellos logros ya alcanzados.

Esto último no es una tarea sencilla, pero el contexto actual nos plantea una excelente oportunidad de reflexión. El comercio de servicios, gracias a los avances y las regulaciones internacionales, ha posibilitado que los efectos perniciosos de la guerra comercial EEUU-China no provoquen un daño mayor a ciertas economías, como la nuestra, que se basa mayormente en servicios. El incremento de aranceles, por poner un caso, es una medida que no afecta el comercio de servicios. Una actitud más abierta a los servicios por parte de los países, unida a la "antifragilidad" como atributo que mencionábamos anteriormente, le confieren una mayor capacidad a los servicios para remolcar la recuperación del comercio internacional. 

De Nottebohm a Ballantine: Configurando el Principio de la Nacionalidad Dominante y Efectiva

Hace apenas un mes (3 de septiembre) fue emitido el Laudo Arbitral del caso Michael y Lisa Ballantine v. República Dominicana (caso Ballantine). También conocido como caso "Jamaca de Dios" por encontrarse este proyecto propiedad de los Ballantine en el centro de los debates. Pero bien, es menester hacer una introducción apropiada.

Los Ballantine reclamaban en un Tribunal Arbitral al amparo del Capítulo 10 del DR-CAFTA sobre Inversión, que supuestamente la República Dominicana había incurrido en violación de determinadas disposiciones del Tratado, a saber: Trato Nacional (Art. 10.3), Trato de Nación Más Favorecida (Art. 10.4), Nivel Mínimo de Trato (Art. 10.5) y Expropiación Indirecta (Art. 10.7.1 y Anexo 10-C).

El Tribunal Arbitral en su Laudo expuso algunas consideraciones sobre los aspectos fácticos y legales del caso. No obstante, en el presente análisis nos vamos a circunscribir en un asunto muy específico: la nacionalidad. El Tribunal dedicó un apartado completo (Capítulo X) para el examen y la determinación de la nacionalidad dominante y efectiva de los Ballantine. 

Dicho examen es pertinente, teniendo en cuenta que solo los nacionales de uno de los países Partes del DR-CAFTA pueden accionar bajo los mecanismos del Capítulo 10 sobre Inversión contra otro país, pero no contra el suyo propio. Es decir, los nacionales no pueden invocar los medios que dispone la Sección B del Capítulo 10 (Solución de Controversias Inversionista-Estado), para demandar en arbitraje de inversión a su país. Si por algún motivo desean accionar en contra de su país, lo podrán hacer agotando los recursos legales internos disponibles. 

Se podría pensar que bajo tal disposición subyace una discriminación inversa, después de todo, el inversor extranjero tiene derecho de demandar en arbitraje de inversión, pero el inversionista local no cuenta con esa facultad. Pero recordemos: este mecanismo está diseñado a modo de incentivo para que los extranjeros sientan la tranquilidad, seguridad y previsibilidad de invertir en un país, bajo la garantía de recurrir directamente a un Tribunal Arbitral Internacional, si estima que el país no ha respetado el texto del Acuerdo.

Con respecto a la nacionalidad, bueno es traer a colación, que la misma entraña un vínculo jurídico entre una persona y un Estado. Corresponde a cada Estado definir los términos y el alcance para establecer, mantener y extinguir los mencionados vínculos. Hay que distinguir entre los modos originarios (Jus Soli, Jus Sanguini) y derivados (Naturalización, Matrimonio, etc.) de adquisición de una nacionalidad. Los Ballantine, nacionales de EEUU por nacimiento, se naturalizaron dominicanos en el año 2010.

Hoy en día una persona puede contar perfectamente con dos o más nacionalidades. Esto no siempre fue así: Hasta mediados de siglo pasado, la tendencia en la mayoría de los países era que la adquisición de otra nacionalidad conllevaba la pérdida de la nacionalidad originaria. Por tales motivos, algunos países suscribían Tratados sobre doble nacionalidad para preservar esa condición entre los nacionales de sus países. Pero esta era una práctica que suponía un alcance limitado por la naturaleza bilateral de los Acuerdos. Actualmente, disposiciones Constitucionales permiten una cobertura más amplia para que las personas puedan gozar de doble o múltiples nacionalidades.

Ahora bien, estamos claros que la doble nacionalidad es una realidad, siendo consientes que cada vez más un mayor número de países se suman a esta tendencia, por demás, natural en un contexto de creciente globalización. Por tales motivos, a partir de la segunda mitad del Siglo XX comenzaron a aflorar diversas controversias relativas a la nacionalidad dominante y efectiva de una persona, ante la coincidencia de vínculos jurídicos con dos o más naciones.  

Una de tales disputas, tal vez la de mayor renombre, es el denominado caso Nottebohm. Esta disputa fue llevada ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), por el principado de Liechtenstein contra Guatemala (Liechtenstein v. Guatemala). Friedrich Nottebohm, alemán de nacimiento, se instaló en Guatemala donde tenía negocios, aunque nunca adquirió nacionalidad en este segundo país. Al estallar la segunda guerra mundial, Guatemala le declara la guerra a Alemania y comienza a confiscar los negocios alemanes en ese país. 

Nottebohm, para evitar las sanciones de las autoridades de Guatemala decide adquirir la nacionalidad de un segundo Estado: Liechtenstein. Al hacerlo, pierde su nacionalidad alemana, según disposición Constitucional de éste último país. No obstante, Guatemala ejecuta las sanciones a Nottebohm, confisca sus negocios y lo envía en calidad de prisionero a los EEUU, donde es arrestado durante un tiempo.

A su salida de cautiverio, Nottebohm decide accionar bajo el principio de protección diplomática y demanda a Guatemala, utilizando la bandera de su nuevo país: Liechtenstein, aunque no tuvo nunca apego fuerte con este último Estado. El caso es conocido en la CIJ, la cual dictó su sentencia en fecha 6 de abril de 1955, favoreciendo a Guatemala. La decisión de la Corte es considerada trascendental, estableciendo los cimientos que han servido de referencia para casos posteriores.

La CIJ en su dictamen se apoyó a su vez en precedentes de tribunales anteriores que habían dado preferencia a la "nacionalidad real y efectiva" en aquellos supuestos en los que se discutía la pertinencia de dos nacionalidades. Dicha nacionalidad real y efectiva se tenía como aquella donde existían lazos más estrechos entre el particular y el Estado cuya nacionalidad estaba siendo considerada. Entonces, para el examen hay que tener especial cuenta de ciertos factores, tales como: la residencia habitual de la persona, el lugar de sus intereses centrales, donde se encuentra su familia más cercana, la comunidad con la que guarda vínculos más estrechos, su participación en la vida pública, los valores que inculca a sus hijos, etc.

La decisión en este caso no significó una modificación del estatus político de Nottebohm, la CIJ se cuidó de ello. Prima el derecho de cada Estado en el ejercicio de su soberanía, de determinar las condiciones y términos con respecto a la nacionalidad. Sin embargo, la Corte, actuando en el radio de su competencia, si determinó que al menos para ejercer la protección diplomática, que es un derecho que asiste a todo nacional de un Estado, la conexión jurídica con el país debe ser lo suficientemente fuerte, conforme a los criterios que el mismo Tribunal consideró relevantes.

Otro precedente muy cercano en tiempo al de Nottebohm es el del caso Mergé (Florence Strunsky–Mergé). Esta controversia tuvo como foro la Comisión de Conciliación Italo-Estadounidense, constituida al final de la segunda guerra mundial, para resarcir a los nacionales de los EEUU cuyos patrimonios habían sido afectados con motivo del conflicto armado. 

La señora Mergé, americana de nacimiento, se había casado con un nacional italiano, por lo tanto adquiriendo una segunda nacionalidad, yéndose a vivir junto con éste a Italia. Durante el período de la Segunda Guerra Mundial, Mergé y su esposo estuvieron viviendo en Tokio, siendo éste último funcionario diplomático de Italia en Japón. Durante todo este tiempo, Mergé solo utilizó su pasaporte estadounidense para viajar a EEUU a visitar unos familiares. El resto del tiempo, usaba su pasaporte italiano y hacía vida pública con dicha nacionalidad. En Japón no fue detenida ni internada como nacional de un país enemigo (práctica muy común en la época). 

La Comisión tomó estos elementos en cuenta a la hora de recibir la demanda de la señora Mergé, determinando que la misma no cumplía con los criterios del Tratado de Paz entre Italia y los EEUU para invocar la demanda y las reparaciones. La señora Mergé no pudo probar que durante el tiempo en que ocurrieron los hechos y al momento de impulsar su reclamación, la nacionalidad dominante y efectiva de ella era la estadounidense. Por lo tanto, EEUU no estaba facultado para llevar la referida demanda y la Comisión cerró el caso. 

Otro foro que vale la pena hacer mención es el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos. Después de la Revolución Iraní (1979) se crea este mecanismo para procurar reparaciones tanto de nacionales americanos como de Irán, por motivo de sanciones económicas. En el caso Nasser Esphahanian c. Bank Tejarat, el Tribunal estableció:

"El Tribunal tiene jurisdicción para conocer de los reclamos contra Irán planteados por personas con doble nacionalidad Irán–Estados Unidos cuando la nacionalidad dominante y efectiva del reclamante sea la de Estados Unidos (…). Para determinar la nacionalidad efectiva y dominante, el Tribunal tomará en cuenta diversos factores como la residencia habitual, centro de intereses, lazos familiares, participación en la vida pública y otras pruebas del apego a la misma. A esta conclusión el Tribunal agrega una salvedad, la segunda nacionalidad puede ser tomada en cuenta cuando se resuelva el fondo del asunto”.

Retomando el caso Ballantine, nos referiremos a varios aspectos de este interesante Laudo. Un primer punto que nos llama la atención es el de tiempo pertinente para el cumplimiento del requisito de nacionalidad. En el párrafo 516 el Tribunal Arbitral trae a colación el argumento de los reclamantes de que “sólo tiene que considerar(se) la nacionalidad de los Ballantine a partir del momento en que hicieron su inversión en la República Dominicana”. 

Inmediatamente, el Tribunal recupera lo planteado por RD de que “los Ballantine (que tienen doble nacionalidad de la República Dominicana y los Estados Unidos) deben demostrar que el 11 de septiembre de 2014 (es decir, la fecha de su Notificación de Arbitraje y Escrito de Demanda), su nacionalidad dominante y efectiva era su nacionalidad estadounidense”. Además, “para que haya consentimiento para el arbitraje, los Ballantine deben probar que su nacionalidad estadounidense era su nacionalidad dominante y efectiva al momento de la conducta estatal denunciada en la que fundamentan sus reclamos”.

Como podemos observar, hay una primera discrepancia entre las partes en contienda, en lo que se refiere al momento (elemento temporal) a considerar para examinar con cual Estado una persona presenta vínculos más estrechos. La posición dominicana se acerca más al precepto establecido en el caso Mergé, mientras que los Ballantine procuraban mayor holgura para el período de examen de la nacionalidad dominante y efectiva.

A continuación, en el Laudo los árbitros para reforzar el punto anterior se apoyan en el Laudo del caso Pac Rim Cayman LLC c. El Salvador (otro arbitraje de inversión DR-CAFTA), cuyo Tribunal expresó que: “a los fines de esta cuestión Ratione Temporis, lo que CAFTA requiere no es que el inversionista tenga la nacionalidad de una de las Partes previo a la realización de su inversión, sino que dicha nacionalidad exista previo a la supuesta violación de CAFTA por la otra Parte” y por lo tanto concluyó que era necesario definir el momento en que surgió la disputa entre las partes para poder establecer si existía la nacionalidad de la demandante en el “momento pertinente” (p. 524).

Continúa el Tribunal Arbitral estableciendo lo siguiente: "Si bien también sabemos que otros tribunales de inversión han considerado el principio de nacionalidad continua, para poder resolver esta cuestión, este Tribunal sólo debe determinar si las Demandantes calificaban como inversionistas a la fecha en la que se presentó la demanda de arbitraje, así como a la fecha del supuesto incumplimiento, como momentos pertinentes" (p. 525).

Además el Tribunal consideró que para el examen de la determinación de la nacionalidad dominante y efectiva, no era necesario considerar si una nacionalidad había sido ejercida más tiempo que otra, sino caracterizar cual tenía vínculos más estrechos con la persona en aquellos momentos determinantes. 

Para llegar ahí, el Tribunal realizó un examen, punto por punto, de aquellos factores que determinan el apego de una persona a un país:

• Residencia Habitual: Los árbitros determinaron que entre 2010 y 2014 (tiempo relevante) los Ballantine, no obstante viajar constantemente de RD a EEUU y viceversa, pasaron la mayor parte de su tiempo en el primero, reflejo de la voluntad de ellos mismos al naturalizarse dominicanos. Su residencia permanente y lazos más fuertes se encontraban en RD, para el período indicado.

• El Afecto por un País: El Tribunal tomó en cuenta el hecho de que los Ballantine crearon una Fundación en Jarabacoa, aunque los demás vínculos personales parecían limitados. El Tribunal si consideró el apego al país en razón de los vínculos profesionales, aunque los demás lazos con EEUU les parecían igualmente fuertes.

• Centro Económico, Social y Familiar: Primó el criterio de que los Ballantine tenían lazos más fuertes con RD, debido a que desde el año 2006 se habían trasladado de manera permanente a este país y establecido con carácter permanente. Aquí también se encontraba su negocio principal, alrededor del cual giraba su vida económica, familiar y social.

• La Naturalización: Al respecto, el Tribunal evocó la Sentencia en el caso Nottebohn, que fue de criterio que “[l]a naturalización no es una cuestión que ha de tomarse con liviandad. Solicitarla y obtenerla no es algo que suceda con frecuencia en la vida de un ser humano”. De tal modo, que la naturalización de los Ballantine debe tenerse como un paso muy importante y trascendental, lejos de la connotación "mercantil" que ellos buscaron imprimirle.

• Razón de la Naturalización: Los Ballatine alegaron que habían adquirido la nacionalidad dominicana, para no ser tratados diferentes como extranjeros y así poder hacer negocios más fácil en el país. Sin embargo, con relación a esta aparente contradicción el Tribunal sentenció: "Al Tribunal no le es fácil reconciliar el hecho de que el deseo de las Demandantes era ser consideradas dominicanas con el fin de fortalecer su inversión y sin embargo, con respecto a la aplicación de las protecciones creadas para inversionistas extranjeros, aseguran que dicha nacionalidad no es tan importante" (p. 584).

• La forma en que se presentaron las Demandantes: El Tribunal subraya el hecho de que Michael Ballantine se identificaba como dominicano en los contratos que firmó en el período 2010-2015, incluso después de iniciada la demanda en arbitraje de inversión. También consideró el hecho de que la mayor parte del tiempo en dicho lapso, los Ballantine se presentaban a las autoridades locales como "dominicanos" (p.e. cuando ingresaban al territorio nacional utilizando sus pasaportes dominicanos). Por igual, señala el Tribunal, los Ballantine no llegaron a completar el proceso para registrar su Inversión como extranjera, según los requerimientos legales de RD.

Por tales motivos, el Tribunal Arbitral concluye que la nacionalidad que tomó precedencia al momento que se tomaron las alegadas medidas y cuando se presentó la reclamación, era en los términos del Capítulo 10 del DR-CAFTA, dominante y efectivamente la dominicana: "Por lo tanto, las Demandantes no califican como inversionistas de una Parte Contratante conforme a la definición establecida en el Artículo 10.28 del DR-CAFTA" (p. 600). 

El caso Ballantine es significativo para el país, no solo porque nos libramos de pagar más de US$ 40 millones de resultar gananciosos los reclamantes. Este ha sido el primer caso, al menos en materia de arbitraje de inversión, que un Tribunal establece de manera decisiva un criterio en lo que respecta a la nacionalidad dominante y efectiva. Para ello, el Tribunal Ballantine se valió, como vimos más arriba, en la jurisprudencia de otros foros (CIJ, Comisión de Conciliación Italo-Estadounidense, Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos), realizando un exitoso "trasplante" de unos principios que el Derecho Internacional se ha encargado de configurar por casi 7 décadas. Ballantine es sin dudas un caso que será objeto de estudio y referencia a futuro, por el precedente que sienta.

Una mirada al MOU República Dominicana-China sobre la Ruta de la Seda

Este Acuerdo constituye un Memorando de Entendimiento (MOU) entre los gobiernos de China y la República Dominicana para éste último país adherirse al Cinturón Económico de la Ruta de la Seda y la Iniciativa de la Ruta Marítima de la Seda (Ruta de la Seda o Belt and Road). Desde el año 2013, el Presidente chino Xi Jinpin ha impulsado esta iniciativa que evoca la milenaria Ruta de la Seda de la China antigua. Es un ambicioso proyecto de gran envergadura, en los ámbitos económico, de cooperación, infraestructura y geopolítico.

Los proyectos y obras de infraestructura son llevados a cabo por empresas estatales chinas, como la China Harbour Engineering Company Ltd (CHEC), la China Road and Bridge Corporation (CRBC), la China Communications Construction Company, Ltd. (CCCC), siendo éstas empresas de las mayores firmas de ingeniería del mundo. Entre las obras llevadas a cabo se encuentran: líneas de ferrocarril, carreteras, puertos, aeropuertos y puentes. De estas empresas, la CHEC ha ofrecido al gobierno dominicano la construcción de varias obras, entre ellas puertos y líneas de ferrocarril.

Hasta finales de agosto del presente año, China ha suscrito MOUs con 136 países en el marco de la cooperación para la Ruta de la Seda, esparcidos por todos los continentes. Estos Acuerdos o MOUs siguen el mismo formato, diseñado y estructurado por el gobierno chino, al cual los países interesados simplemente se “adhieren”. Tal es el caso que observamos al comparar el MOU de RD con el de El Salvador, dos países que recientemente pasaron a tener relaciones diplomáticas con China, luego de abandonar a Taiwán. Salvo alguna que otra diferencia de forma (cambio de palabras, propio del trabajo de traducción al idioma español), se observan que siguen el mismo esquema.

Los ejes centrales del MOU son: la cooperación entre los dos países, la coordinación de las políticas y la promoción de la conectividad regional. La declaración de principios que rige la relación establece que se basará en: el respeto mutuo, la confianza, la consulta, el beneficio para ambas partes y la soberanía.

Hay cinco áreas de cooperación específica:

1. Coordinación de Políticas. Con el fin de mantener el diálogo constante entre las partes y articular políticas y programas conjuntos.
2. Conectividad de las Instalaciones. Este componente está en el centro de la iniciativa de la Ruta de la Seda, podemos decir que es el corazón del MOU. Comprende la cooperación para mejorar la conectividad a través de infraestructuras, puentes, carreteras, ferrocarriles, puertos, etc.
3. Comercio sin Obstáculos. Hay un compromiso puntual en este apartado que es el de alentar a las empresas a construir un parque industrial y una zona de cooperación económica y comercial. Sobre este punto, ya el FMI en su Informe sobre Consulta del Artículo IV publicado en agosto pasado daba a entender que ya RD y China estaban negociando un TLC para facilitar el comercio, el turismo y las inversiones entre ambos países.
4. Integración Financiera. Este apartado se refiere a las facilidades de las instituciones financieras para apoyarse entre sí y a los gobiernos de las partes. Tratándose de China y RD, debido a las asimetrías entre ambas economías, se espera que las ayudas de tipo financiero se ubiquen netamente en nuestro país. Aquí también se incluye el impulso de un mecanismo de garantías para casos de riesgos y crisis.
5. Vínculo de Persona a Persona. Con éste item se pretenden impulsar los intercambios culturales, educativos, turísticos y demás mediante facilidades para que los nacionales de ambos países ingresen al otro. También se incluye un mayor acercamiento a nivel local, entre las comunidades, grupos profesionales, jóvenes, etc.

De entre las modalidades de cooperación se destacan los intercambios de información por parte de funcionarios de alto nivel de las Partes, así como también el intercambio de personal y la capacitación. Igualmente la cooperación se sostiene mediante el diseño de planes conjuntos y la investigación mancomunada. En lo que respecta a la Ruta de la Seda ambos países acuerdan promover la cooperación para el capital público y privado, así como otras alternativas de financiamiento para el desarrollo.

Para el arreglo de las controversias se prevé el mecanismo de las consultas amistosas, es decir, mediante negociación entre las Partes. Finalmente, se incluyen disposiciones que encontramos con frecuencia en Acuerdos de este tipo, como las de entrada en vigor (con la firma), la duración (indefinida, revisable cada 5 años) y la terminación del Acuerdo por cualquiera de las Partes.

Tratándose de un MOU entre Estados, recae en el ámbito del Derecho Internacional Público. En esta materia, los MOUs van más allá de simple motivaciones o buenos deseos de emprender un camino conjunto o de acciones comunes bajo un lineamiento determinado. El carácter legalmente vinculante de este instrumento es evidente partiendo del examen de la letra del Acuerdo. Se tratan de compromisos puntuales para los actores con implicaciones económicas, facilidades financieras, políticas, entre otros. 

Finalmente, hacemos la observación de que la iniciativa de la Ruta de la Seda ha significado para algunos países una manera de llevar a cabo proyectos de infraestructura que de otra manera no pudieran realizar por sí mismos, por limitaciones de tipo técnica o financiera. Sin embargo, varios países se han visto en dificultades para poder hacer frente a las responsabilidades de financiamiento de las obras, así como el pago de las deudas a China. Este es un elemento a considerar, debido al estado de la deuda pública y el pago de la misma por parte de nuestro país. Podrían haber limitaciones en ese sentido para acceder a los proyectos, so pena de tomar el riesgo de impago o ejecución de las garantías. Es un asunto que debe ponderarse bien.

Las revelaciones del Barómetro de Comercio de Servicios de la OMC

La Organización Mundial del Comercio (OMC) acaba de dar a conocer el pasado 16 de septiembre el nuevo Barómetro de Comercio de Servicios. Este se encarga de medir el comportamiento del intercambio de servicios en un período dado. El barómetro, según la nueva metodología utilizada por la OMC, será rendido dos veces al año. La publicación reciente cubre la primera mitad de 2019 (enero-junio) y es bastante revelador.

Lo primero es la relación que guarda con el Barómetro de Comercio de Mercancías. El Barómetro de Servicios arroja resultados directamente proporcionales al Barómetro de Mercancías, pero éste comportamiento no se muestra a la inversa. Es decir, más que anticipar lo que sucederá con el comercio en el corto-mediano plazo por si solo, si podemos tener en cuenta la lectura combinada de ambos Barómetros para hacer proyecciones de posibles recesiones o repuntes en el comercio.

Aunque el comportamiento del comercio de mercancías ha estado influyendo en el comercio de servicios, este último, al menos en el período evaluado por la OMC, se encuentra muy cercano al umbral de referencia "base" que toma la Organización. De hecho, el Barómetro de Comercio de Servicios se ubicó en 98.4, casi tocando el valor de estabilidad de 100 que utiliza la OMC.

De forma desagregada, entre los indicadores que muestran un dinamismo aceptable se encuentran: flete de contendedores (100.8), servicios de tecnologías de la información y comunicación (100.3) y los servicios financieros (99.7). En cambio, los índices que marcaron menos fueron: compras globales de servicios por gerentes de compra (97.2), construcción (97) y viajes de pasajeros por aire (95.6). 

Del primer grupo, el más dinámico, se obtienen algunas señales que nos parecen indicar una mayor resiliencia en un ciclo recesivo. Sorprende el caso del flete de contenedores, porque este servicio está vinculado al movimiento de bienes, que en el último Barómetro de Comercio de Mercancías de la OMC mostraba una tendencia a la baja. Por otra parte, nos mueve a preocupación el desempeño de los viajes de pasajeros por aire, servicio muy ligado al turismo, lo que amerita nuestra especial atención.

En sentido general, la noticia más reveladora de este nuevo Barómetro de la OMC es que el comercio de servicios, a grandes rasgos, se mantiene en un rango de "estabilidad", no obstante los vaivenes de la guerra comercial EEUU-China y otras tensiones que afectan el comercio de bienes. Habrá que esperar la próxima entrega de este Barómetro para estudiarlo al lado de la futura edición del Barómetro de Comercio de Mercancías. Así podremos analizar más profundamente la relación entre uno y otro indicador. 

Reflexiones a los 25 años del cierre de la Ronda de Uruguay

"En un mundo en proceso de cambio, creo que la única manera de fortalecer el sistema (multilateral de comercio) es ayudándolo a evolucionar". Roberto Azevêdo, Director General de la OMC

Este 12 de septiembre se cumplieron 25 años desde la finalización de la Ronda de Uruguay, el mayor esfuerzo hasta el momento por avanzar en las negociaciones multilaterales de comercio. Nunca antes en la historia de la humanidad se había conseguido semejante consenso, de manera muy especial, entre las principales potencias del mundo para regular el comercio mundial.

Los frutos de 8 años de negociaciones intensas posibilitaron la reducción sustancial de los aranceles, pero también la regulación mediante una serie de acuerdos de las barreras no arancelarias: los obstáculos técnicos, las medidas sanitarias y fitosanitarias, licencias de importación, entre otros. También se concluyeron temas pendientes de anteriores rondas, que lograron el necesario entendimiento para los acuerdos sobre subvenciones y medidas compensatorias, las salvaguardas, antidumping, por mencionar algunos. El acuerdo de agricultura, aunque imperfecto, trilló el camino para que 20 años después, en 2015, se alcanzaran compromisos para eliminar subvenciones a los productos agropecuarios.

Antes de Uruguay tampoco existía el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (GATS), lo que permitía mucha discrecionalidad a las partes del GATT para limitar el acceso a sus respectivos mercados. Con el GATS se eliminaron las discriminaciones entre proveedores de servicios nacionales y extranjeros. Los mercados se abrieron y con ello la posibilidad de acceder a mayores oportunidades de negocios.

En materia de derecho de autor y propiedad industrial, cuyo valor económico es indiscutible en la actualidad, se negoció y aprobó el Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). Para robustecer su aplicación, este Convenio fue incluido dentro del núcleo de los Acuerdos Multilaterales, por lo que todo miembro de la OMC deberá consentir con el mismo desde el momento que ingrese a la Organización.

Para poder garantizar el cumplimiento de los compromisos, se confeccionó un conjunto de reglas y se crearon instituciones especializadas para la solución de disputas, contenidas en el Entendimiento sobre la Solución de Diferencias (ESD). De tal magnitud ha sido su aceptación y confianza, que a la fecha de hoy casi 600 disputas se han iniciado en dicho mecanismo, la mayoría resueltas por acuerdo de las Partes. Aún cuando un caso llegue hasta las últimas consecuencias, las determinaciones de los Grupos Especiales o del Órgano de Apelación se cumplen en 90% de las ocasiones.

Pero la verdadera joya de la corona fue la creación de la Organización Mundial de Comercio, que vio la luz a través del Acuerdo de Marrakech. A diferencia del GATT que era un foro de negociaciones, pero no una organización, la OMC cuenta con una estructura robusta y una serie de objetivos puntuales: servir de foro de negociaciones comerciales, vigilar el cumplimiento de los Acuerdos y resolver las disputas entre sus miembros.

En medio de la encrucijada que enfrenta la OMC con la guerra comercial EEUU-China y la crisis del Órgano de Apelación, es bueno recordar que en la Ronda de Uruguay se vivieron momentos de tensión, como en el año 1990, cuando EEUU y la Unión Europea no se pusieron de acuerdo con el tema de agricultura. La Ronda se supone que terminaba ese año, sin embargo se extendió hasta 1994 para finalizar los Acuerdos pendientes. Tal vez para avanzar en los desafíos actuales debemos fijarnos en aquello que funcionó tan bien hace 25 años, como se llegó al consenso en tantos temas dispares, con muchos intereses en juego. Hoy en día se necesita tener una visión más meridiana de las cosas, como en Uruguay. 

El Centro de Asesoría Legal para Asuntos de Inversión: se puede replicar el éxito del ACWL?

El régimen internacional de las inversiones se ha montado en la ola de reformas que han caracterizado los últimos tiempos y que ha visto como en poco más de diez años, se lograron vencer algunas inercias que lo mantenían anclado a una estructura rígida, caracterizada por verticalidad del debate. Mientras en el pasado, observamos que los principales temas, retos y dificultades planteados en foros multilaterales (y bilaterales por igual) fueron introducidos por los países desarrollados (mal-llamados "países emisores de IED"), en la actualidad intervienen con principalía, una gran variedad de actores: países en desarrollo, potencias medias, ONGs, Organizaciones Internacionales, etc.

Es lo mismo decir: se ha ido democratizando el régimen internacional de inversiones, los foros se han vuelto más planos y horizontales. Es una dirección positiva, entendemos, como un fenómeno natural de la evolución del sistema. Los cimientos fueron echados a andar por los países desarrollados, pero ya la estructura ha madurado lo suficiente, como para revisar cuestiones atinentes a todos los actores, no solo un grupo.

Ahí es donde entra en escena la propuesta de un Centro de Asesoría Legal para Asuntos de Inversión (el Centro). El estudio y los trabajos para un Centro de este tipo no son nuevos, pero hay que reconocer el esfuerzo que ha venido realizando la UNCITRAL a través de su Grupo de Trabajo III - Reformas al Régimen de Disputas Inversionista-Estado. Este Grupo celebrará su 38º período de sesiones del 14 al 18 de octubre de 2019, en Viena. De entre los temas a tratar se destacan varios, como el de Financiamiento de Terceros. No obstante, se espera que hayan debates verdaderamente productivos en torno al punto de agenda marcado escuetamente como "Centro de Asesoría".

Un Centro de semejante naturaleza cuenta con precedentes. Notablemente, por su trascendencia, tenemos que destacar el caso del Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC (ACWL por sus siglas en inglés). Creado en el año 2001, el ACWL brinda asistencia, asesoría y representación legal a los países menos adelantados y países en desarrollo miembros de la OMC. Los servicios del ACWL incluyen el acompañamiento durante todas las etapas del proceso: desde el período de consultas hasta la ejecución de las determinaciones del Panel u Órgano de Apelación.

Durante casi 20 años el ACWL se ha convertido en un aliado estratégico de los PED frente a sus casos con PD. Aún cuando se trate de disputas entre PED, el ACWL mantiene sus puertas abiertas, brindándole representación legal al primero de ellos que le requiera de sus servicios. En ese sentido, muchos países en desarrollo han acudido al ACWL, entre ellos latinoamericanos, incluyendo la República Dominicana. Los servicios que presta el ACWL se ofrecen a precios subsidiados, con bajas cuotas y facilidades de pago. La calidad del servicio se puede decir que es comparable a los de una firma mediana, por lo para casos bien complejos, se recomienda contar con asistencia adicional de una firma de abogados especializada en derecho de la OMC.

El ACWL se encuentra financiado, principalmente, por contribuciones de sus miembros. Se esperaba que al cabo de cinco años de establecido, se volvería auto-sostenible, si embargo, las donaciones, honorarios y otros ingresos han probado ser insuficientes para cubrir el presupuesto, por lo que el ACWL continúa valiéndose de aportes de sus miembros, especialmente de aquellos más desarrollados. Esto para nada ha implicado un sesgo o menoscabo a la independencia del ACWL, prueba de ello es la confianza que siguen depositando los países que acceden a sus servicios.

Bajo las premisas anteriores es que se está construyendo el esfuerzo por dotar al régimen internacional de inversiones con una institución similar al ACWL, capaz de ofrecer la variedad de servicios propios de su campo de acción, con el debido grado de independencia y calidad para que los usuarios se encuentren debidamente representados ante procesos arbitrales, mediaciones y demás.

La UNCITRAL ha sido tan amable de proveer la documentación que nos permite estudiar, analizar y apreciar en su justa dimensión la propuesta del Centro. Se encuentra en línea, en la página web del Grupo de Trabajo III (aquí), para consulta de todos. Según el contenido de la propuesta, señalamos algunos puntos que ameritan nuestra especial atención:

• Asistencia integral por parte del Centro. Es lo que se entiende por la cobertura que se propone. Entonces iría desde la etapa preparativa (organización de la defensa), hasta la fase procesal (escritos, pruebas, audiencias, etc.). Siendo el caso, la ruta crítica del caso se encontraría dentro del radio de servicios del Centro, incluyendo la atención temprana, las llamadas "emergencias procesales": respuesta al escrito de demanda, constitución de abogado, nombramiento del tribunal arbitral, replicas y objeciones preliminares.

• Asesoramiento legal en temas de inversión. Dentro de la gama de servicios también se espera recibir y responder consultas de los miembros sobre asuntos que pudieran afectar el régimen de inversión (p.e. disposiciones de Acuerdos de Inversión), iniciativas de leyes y demás. Se trataría de una opinión consultiva, de la variedad que existen en otros foros, para orientar a los miembros y evitarles posibles reclamaciones innecesarias.

• Centro para Métodos Alternos de Solución de Controversias. Esta es otras de las posibilidades que se están barajando. Es más compleja que las anteriores, porque implica el establecimiento a lo interno del Centro de una estructura especial para poder manejar y llevar a cabo los servicios de mediación, conciliación y de buenos oficios. Esto lo equipararía a Centros de Arbitraje, que ya ofrecen estos servicios, pudiendo al mismo tiempo, originarse conflictos de intereses por la multiplicidad de roles (p.e. mediador-abogado).

• Base de datos de casos y jurisprudencia en materia de inversión. Una interesante propuesta, a pesar de que por su naturaleza los arbitrajes inversionista-Estado tienden a ser públicos (documentos, audiencias, etc.), debido a un mayor nivel de consciencia social y escrutinio ciudadano, el contar con un lugar para toda la documentación y discusión sobre la temática, tiene su utilidad y valor práctico. Aunque ya existen otros que hacen lo mismo (CIADI, CPA, ITALAW, etc.), ésta iniciativa, entendemos, agregaría la necesaria riqueza argumentativa desde y hacia los países en desarrollo.

Para poder cubrir las necesidades y brindar los servicios, el Centro se propone financiarse a través de aportes de los miembros, conjuntamente con el cobro de una tarifa por los servicios prestados y donaciones de terceros. Esta es misma modalidad seguida por el ACWL. No obstante, la propuesta del Centro incluye la utilización de los servicios por los miembros, así como por inversionistas. La membrecía de los Estados es entendible y lógica (son los demandados, por lo tanto muy expuestos al arbitraje), pero la utilización del Centro por inversionistas puede desnaturalizar el propio objeto y espíritu del Centro. 

Es por ese motivo, que debe ser discutido a fondo este aspecto, puesto que en teoría, el Centro estaría en disposición de brindar asistencia legal a un inversionista (p.e. una corporación multinacional) en un proceso abierto contra un Estado (que puede tratarse de un PED). Habría que encontrar una fórmula, en dado caso de que el inversionista acuda al Centro, de que dicha asistencia esté supeditada a que otro Estado miembro en desarrollo, no necesite también la ayuda del Centro. Pero es un tema confuso, lo ideal es que al Centro solo acudan Estados, que en definitiva lo sostendrán en mayor proporción mediante las cuotas de membrecía. El inversionista extranjero, en cambio, sería menos propenso a pagar una cuota periódica a un Centro que solo utilizaría en caso de eventualidades.

La optimización de los recursos es muy importante, porque a diferencia del sistema de solución de controversias de la OMC, que es un sistema "centralizado", el régimen de inversión es descentralizado. Se encuentra compuesto por miles de Acuerdos de Inversión (en OMC hay poco más de una docena de "Acuerdos Abarcados"), cada Acuerdo con estructura y lenguaje distinto, regido por principios disimiles, en fin, mucha asimetría. Toda esta complejidad implica una carga al Centro, en términos de recursos financieros, humanos, tiempo y demás. 

Para que el Centro pueda replicar el éxito del ACWL se requerirá de un cuidadoso balance entre las necesidades y las posibilidades. El Centro real, el posible, deberá tener siempre en cuenta su misión primordial: asistir a los países menos adelantados y en desarrollo para poder hacer frente a costosos arbitrajes internacionales iniciados por inversionistas extranjeros. 

Como país en desarrollo y receptor neto de inversiones debemos observar bien la ola del cambio en el régimen de inversiones que se avecina como un tsunami. El seguimiento y estudio de iniciativas como la del Centro, unida a una participación estratégica en los debates, aumenta el caudal de posibilidades de que el cambio opere a nuestro favor. Recordemos que competimos con otros países por captar inversión y que tenemos preocupaciones comunes.

El Nuevo (pero no tan recargado) Barómetro sobre el Comercio de Mercancías de la OMC

"Es probable que el crecimiento de los volúmenes del comercio mundial de mercancías permanezca débil en el tercer trimestre de 2019, según el Barómetro sobre el Comercio de Mercancías de la OMC, publicado el 15 de agosto. El índice más reciente del barómetro (antes denominado Indicador de las Perspectivas del Comercio Mundial), de 95,7, es inferior al de la publicación anterior, y da a entender que todavía no es previsible un crecimiento más vigoroso del comercio". - Organización Mundial del Comercio, agosto 2019.

Buenas y no tan buenas noticias. Primero las buenas. La OMC acaba de actualizar su Indicador de las Perspectivas del Comercio Mundial de la OMC (WTOI). El Barómetro sobre el Comercio de Mercancías de la OMC (Barómetro) es la versión "recargada" del antiguo WTOI, como parte de un "rebranding" que incluye también un nuevo Barómetro sobre el Comercio de Servicios que será publicado en septiembre.

El Barómetro mide el ritmo del comercio global sobre la base de seis indicadores esenciales: 1) el transporte aéreo internacional de carga; 2) el comercio de componentes electrónicos; 3) los contratos de exportación; 4) la producción y venta de automóviles; 5) las materias primas agrícolas; y 6) el transporte de contenedores. 

Como la misma OMC explica en las notas metodológicas, el Barómetro surge para atender las necesidades y el interés de los hacedores de políticas públicas, la comunidad de negocios y el público en general, de contar con información y datos de las últimas tendencias del comercio mundial. Es una forma de la OMC de lidiar con las típicas limitaciones de la data de comercio global: la poca frecuencia con que es reportada, así como la accesibilidad oportuna a cifras de comercio de bienes y servicios.

Pero el Barómetro también tiene sus bemoles. En el agregado de datos del Barómetro se mezclan ciertos indicadores, verbigracia: "nuevas ordenes de exportación", con otros como este: "comercio de materias primas agrícolas (esencialmente madera)". El primero nos ofrece una data mucho más indicativa del ritmo de comercio, pero el segundo lo consideramos de reducido alcance y como mismo reconoce la OMC: "Los puntos de inflexión en el comercio de materias primas son muy importantes, pero en general la correlación con el comercio mundial no es tan fuerte como algunos de otros componentes".

Con todo lo bueno, malo y feo que pueda tener el Barómetro, la realidad es que no existe otra alternativa, al menos por el momento, para contar con información "en tiempo real" sobre la evolución de las tendencias más recientes del comercio mundial. Su función más útil, sigue siendo la de ayudarnos a detectar los "puntos de inflexión" del comercio global, estudiar su trayectoria, y en función de la misma, obtener esas "pistas" sobre el comportamiento del comercio en el futuro cercano (aunque la misma OMC dice que no es una "bola de cristal").

La no tan buena noticia es que el Barómetro más reciente (15 de agosto) sigue evidenciando un débil crecimiento en el comercio mundial de bienes. El indicador se colocó en 95.7 para el segundo trimestre del año, por debajo del 96.3 que se reportó para el primer trimestre de 2019. Ambas notas se muestran en un nivel considerablemente inferior a 100, que es el valor de referencia que la OMC toma como "normal". Más aún, el Organismo Internacional planteó que esta tendencia de bajo crecimiento del comercio de mercancías es probable que se mantenga en el tercer trimestre de este año.

Dentro de los indicadores, las notas que obtuvieron fueron (de menor a mayor): 1) el comercio de componentes electrónicos (90.7); 2) el transporte aéreo internacional de carga (91.4); 3) la producción y venta de automóviles (93.5); 4) las materias primas agrícolas (97.1); 5) los contratos de exportación (97.5); y 6) el transporte de contenedores (99.0). 

A modo de ilustración, en la gráfica siguiente se encuentran los indicadores y sus respectivos niveles:

Fuente: OMC.

Es probable que el incremento de las tensiones producto de la guerra comercial entre EEUU y China empuje aún más el Barómetro hacia el limite inferior en su siguiente entrega, que se espera para el próximo mes de septiembre. Los recientes acontecimientos, entre ellos la devaluación del yuan y la posposición de nuevos aranceles a productos chinos hasta diciembre, parece que continuarán gravitando sobre las expectativas de los agentes económicos, en el corto y mediano plazo.

Razones hay en el ambiente para guardar ciertas preocupaciones con el comportamiento del comercio mundial, sobretodo porque la reciente tendencia puede estar indicando que se avecina una recesión mundial, o incluso, puede tratarse de una causal de la misma. En fin, aconsejo mantenernos muy pendientes del Barómetro y de otros indicadores que nos muestran el "pulso" de hacía donde va el comercio y la economía global.