El DR-CAFTA y su relación con los derechos laborales

El Capítulo 16 del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos (DR-CAFTA) establece los compromisos y obligaciones de las Partes con respecto a los derechos laborales relativos al comercio. Este Capítulo se basa en el Acuerdo de Cooperación Laboral de los Estados Unidos (el acuerdo laboral suplementario del NAFTA) y las disposiciones laborales de otros Tratados de los E.U., incluyendo, aquellos con Jordania, Chile, Singapur, Australia y Marruecos. El Capítulo va más allá de estos, en el sentido que contiene el grupo más comprensivo de compromisos y obligaciones con respecto a los derechos laborales relativos al comercio. Como se describe más adelante, algunos aspectos importantes del Capítulo son: (i) incluye disposiciones detalladas para asegurar que la aplicación de las leyes laborales sean justas, equitativas y transparentes; (ii) requiere a las Partes proporcionar el punto de vista público en asuntos laborales; y (iii) establece un esquema detallado que asistirá a las partes a desarrollar la capacidad institucional para cumplir con los objetivos del Capítulo.

Principios Generales. En el Capítulo 16, las Partes reafirman sus obligaciones como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y sus compromisos asumidos en virtud de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento (1998) (Declaración de la OIT). Cada Parte procurará asegurar que tales principios laborales y los derechos laborales internacionalmente reconocidos establecidos en el Artículo 16.8, sean reconocidos y protegidos por su legislación. Cada Parte debe esforzarse para asegurar que no se derogue a partir de, ni se renuncie a las protecciones de sus leyes laborales para promover el comercio con o la inversión de otra de las Partes. Las Partes también se comprometen a poder producir las garantías procesales que aseguren que los trabajadores y empleados tengan un acceso a procedimientos justos, equitativos y transparentes en la aplicación de leyes laborales. A la vez que compromete a cada Parte a la aplicación efectiva de sus leyes laborales, el Capítulo también reconoce el derecho de cada una de las partes a establecer sus propias leyes laborales, ejercer la discreción en los asuntos investigatorios, regulatorios, persecutorios y de conformidad y asignar los recursos de aplicación.

Aplicación Efectiva. En el Capítulo 16 cada Parte se compromete a no fallar en aplicar efectivamente sus leyes laborales en base sostenida o recurrente en una manera que afecte el comercio entre las Partes. El Capítulo define las leyes laborales para que incluya aquellas relacionadas a: (1) el derecho de asociación; (2) el derecho para organizar y regatear colectivamente; (3) una prohibición de labor forzada  u obligatoria; (4) una edad mínima para el empleo de menores y la eliminación de las peores formas de empleo de menores; y (5) condiciones aceptables de trabajo con respecto a salarios, horas, y seguridad y salud ocupacional.  Para los Estados Unidos, “leyes laborales” incluyen estatutos federales y regulaciones abordando estas áreas, pero no cubre leyes laborales del estado ni local. 

Garantías Procesales e Información Pública. En el Capítulo 16, las Partes también se comprometen a poder ofrecer garantías procesales que aseguren que los trabajadores y empleados tengan acceso a procedimientos justos, equitativos y transparentes en la aplicación de leyes laborales. Con este fin, cada Parte debe asegurar que los trabajadores y empleados tengan acceso a tribunales para la aplicación de sus leyes laborales y que las decisiones de dichos tribunales estén por escrito, estén disponibles al público, y basadas en informaciones o evidencia con respecto a los cuales las partes tuvieron la oportunidad de ser escuchadas. En adición, las audiencias en dichos procedimientos deben estar abiertas al público, excepto cuando la administración de justicia requiera lo contrario. El Capítulo 16 también compromete a cada parte a que hagan disponibles las soluciones para asegurar la aplicación de sus leyes laborales. Tales soluciones podrán incluir órdenes, multas, penalidades o clausuras temporales de lugares de trabajo.

Solución de Controversias.  El Capítulo 16 estipula consultas cooperativas en caso de que una Parte crea que otra de la Partes no está cumpliendo con las obligaciones en este Capítulo. Si el asunto concierne al cumplimiento de una de las Partes con sus obligaciones de aplicar efectivamente sus leyes laborales, la Parte acusadora podrá, después de un período inicial de consulta de 60 días bajo el Capítulo 16, invocar las disposiciones del Capítulo 20 (Solución de Controversias) a través de un requerimiento de consultas adicionales o una reunión de la Comisión de Libre Comercio a Nivel Ministerial del Acuerdo. Si la comisión es incapaz de resolver la disputa, el asunto podrá ser referido a un panel de solución de controversias. Las Partes podrán mantener una lista de expertos para servir en cualquier panel de solución de controversias convocado a escuchar disputas relacionadas a la obligación de las partes de aplicar efectivamente sus leyes laborales.

Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades. El Capítulo 16 establece un ministerio de trabajo a nivel de gabinete que supervise la implementación del Capítulo y que disponga un foro para consultas y cooperación en asuntos laborales. El Capítulo le requiere a cada Parte que designe un punto de contacto para comunicaciones con las otras Partes y el público con relación al Capítulo. El Contacto de cada Parte deberá proveer procedimientos transparentes para entrega, recepción y consideración de cualquier comunicación del público relacionada a las disposiciones del Capítulo.

Finalmente, el Capítulo 16 también crea un mecanismo de cooperación laboral y desarrollo de capacidades a través del cual las partes trabajarán en conjunto para fortalecer la capacidad institucional de cada una de las Partes para cumplir con los objetivos del Capítulo Laboral. En particular, el mecanismo asistirá a las partes a establecer las prioridades, y a realizar, cooperación bilateral y regional y actividades de desarrollo de capacidades relacionadas a tópicos como: la aplicación efectiva de derechos laborales fundamentales; legislación y práctica relacionada al cumplimiento con la Convención 182 de la OIT en las peores formas de trabajo infantil; fortaleciendo los sistemas de inspección laboral y la capacidad institucional de las administraciones y tribunales laborales; mecanismos para la supervisión del cumplimiento con las leyes y regulaciones pertinentes a las condiciones de trabajo; y la eliminación de la discriminación de género en el trabajo.

La protección del medio ambiente a través de los acuerdos comerciales

En los Acuerdos Comerciales de cuarta generación encontramos que se tocan aspectos sensibles de políticas públicas, como el Medio Ambiente. Los países generalmente se reservan estos espacios para determinados objetivos estratégicos de desarrollo y conservación, pero la realidad es que con los Tratados Comerciales que se celebran en la actualidad se ha sobrepasado el ámbito comercial, comprometiendo el ejercicio soberano que le asiste al Estado de reglamentar el uso de sus recursos naturales.

En ese sentido, se plantea lo que parecería ser una paradoja: que mediante un Acuerdo de Libre Comercio, no solo se impulse el comercio y la inversión, sino que al mismo tiempo se refuerce la protección ambiental. La realidad es que desde Estocolmo en 1972 hasta Río+20 en 2012, la preocupación comercio-ambiente ha estado latente en la agenda internacional. Es precisamente debido a esto que los objetivos de desarrollo sostenible han adquirido la relevancia necesaria para ser incluidos en los foros multilaterales de comercio (Comité de Comercio y Medio Ambiente de la OMC) y en los propios esquemas de integración regional.

De estos Acuerdos, podemos destacar el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos (DR-CAFTA), tanto por su importancia desde la perspectiva comercial, como institucional. El DR-CAFTA es el primer Acuerdo Comercial de los Estados Unidos que incluye un procedimiento para la sumisión pública en asuntos de aplicación ambiental en el cuerpo del Tratado.

El compromiso primordial de las Partes contratantes es asegurar que sus leyes y demás normativas provean niveles altos de protección ambiental, evitando debilitar o reducir dichas normas para beneficiar el comercio o las inversiones. Para estos fines, el Capítulo 17 del DR-CAFTA motoriza la cooperación entre las Partes en asuntos ambientales y las motiva a desarrollar mecanismos voluntarios basados en el mercado, como medio para lograr y sostener sus objetivos. En efecto, el Capítulo 17 contiene el Anexo 17.9 sobre cooperación ambiental y un Acuerdo de Cooperación Ambiental que también fue concertado por las Partes, en el cual se definen las áreas prioritarias de cooperación, así como sus modalidades.

De igual manera, se reconoce el derecho de las Partes para: 1) establecer sus propias leyes ambientales; 2) ejercer la discreción en los asuntos regulatorios, procesales y de conformidad; y 3) asignar recursos según sus prioridades. Es importante subrayar que cada Parte estableció una definición particular de “Ley ambiental”. Es decir, no se le pone una “camisa de fuerza” ni se establecen obligaciones ambientales más onerosas a los Estados que el cumplimiento de su norma ambiental.

Una novedad que el DR-CAFTA introduce es que las personas interesadas pueden requerir a las autoridades que investiguen violaciones de sus leyes ambientales. Por lo tanto, las Partes deben proveer el mecanismo de recibir y considerar sometimientos públicos sobre asuntos relacionados con el Capítulo 17.

En adición, se estipula que cualquier nacional de las Partes podrá someter una petición denunciando que uno de los Estados ha fallado en aplicar efectivamente sus leyes ambientales. La Secretaría de Asuntos Ambientales, con sede en la Ciudad de Guatemala, pero con jurisdicción en todos los países DR-CAFTA, es a quien corresponde revisar la petición de acuerdo a criterios específicos y en los casos apropiados podrá recomendar al Consejo de Asuntos Ambientales, compuesto por los Ministros de Ambiente de los países DR-CAFTA, que desarrolle un récord de los hechos tratando el asunto. El Consejo evaluará el Expediente de Hecho, y cuando sea apropiado, proveerá las recomendaciones pertinentes. A la fecha se han preparado tres Expedientes de Hecho, incluyendo uno concerniente a la República Dominicana.

Por otra parte, se prevén consultas si uno de los Estados cree que otro no está cumpliendo con sus obligaciones dentro del Capítulo 17. Si el asunto concierne la obligación de aplicar efectivamente sus leyes ambientales, la cuestión puede inclusive escalar a una disputa entre Estados, bajo el Capítulo 20 del DR-CAFTA sobre Solución de Controversias.

En síntesis, los compromisos ambientales han llegado a los Acuerdos Comerciales para quedarse, teniendo como norte mitigar las ventajas comerciales producto del Dumping Ambiental que se promueve con la regulación laxa, incluyendo su deficiente observancia. Se desincentivan así las prácticas anticompetitivas, pero también se asegura la sustentabilidad de las generaciones futuras.

Lo que podrá hacer Trump con los Tratados Comerciales

Las elecciones de los Estados Unidos del pasado 8 de noviembre serán recordadas como una de las más reñidas de los últimos años. Las propuestas de ambos candidatos a la presidencia se mantuvieron gravitando en un ambiente lleno de hostilidad, ataques personales, conspiraciones y chismes propios de un país del tercer mundo, con poca contribución al debate sobre las cuestiones neurálgicas, notablemente, las relaciones comerciales de la principal economía mundial.

Tomando prestado el slogan del Presidente Ronald Reagan, Donald Trump prometió volver a hacer grandioso a los Estados Unidos (Make America Great Again!). Reagan venía de una década de los setenta marcada por la estanflación (estancamiento + inflación), producto de una crisis petrolera.  Aunque el trasfondo es diferente, la realidad es que el señor Trump va a heredar una economía estable, pero marcada por la creciente disparidad de la renta promedio de la clase obrera y los trabajadores con menor calificación. Es precisamente este votante al que Donald Trump apuntó en su campaña, con algunos planteamientos que se pueden considerar populistas, como es la revisión o la terminación de algunos de los esquemas de integración económica.

En lo que respecta a los Tratados Comerciales, al menos uno de los candidatos fue más enfático en plantear la necesidad de una modificación sustancial del régimen operante. Nos referimos al candidato, hoy Presidente electo, Donald Trump. Mientras la candidata del Partido Demócrata Hillary Clinton se mostró un tanto ambivalente frente una reforma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA por sus siglas en inglés), promoviendo por su parte el recién concluido Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP), Trump desde muy temprano amenazó con rescindir ambos Acuerdos, bajo la promesa de recuperar empleos para el sector manufacturero. Esta estrategia le valió a Trump victorias importantes en el denominado “cinturón de óxido” y otras regiones en las que se evidencia la decadencia industrial de los Estados Unidos.

Sin embargo, para lograr su promesa de campaña el Presidente Trump deberá zanjar algunas dificultades. En primer lugar chocará con la realidad de los Tratados de Libre Comercio ya vigentes, tales como el NAFTA y el Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos (DR-CAFTA). Estos Acuerdos se encuentran en un estado avanzando de implementación. La ruptura súbita de ambos Tratados, implica un severo ajuste de las relaciones comerciales, con lo que el Presidente Trump pudiera encontrarse de frente a sectores importantes, incluyendo a algunos lobistas en el Congreso de los Estados Unidos. Podría intentar modificar sus términos, pero eso conlleva también la negociación de otras concesiones, lo que deberá armonizar con el sector privado.

En segundo lugar se encuentran los Acuerdos Comerciales que están en proceso de ratificación y aquellos en fase de negociación. En primera instancia tenemos el caso del TPP. Este Acuerdo fue firmado el 4 de febrero del presente año, pero necesita la aprobación del Congreso de EEUU mediante una consulta denominada “Fast Track”. Lo que complica el escenario para el TPP no es tanto la aprobación del Congreso, sino su posterior rechazo por parte del Ejecutivo. Inclusive Trump ya manifestó esta misma semana que retirará a EEUU del TPP tan pronto asuma su mandato. Un duro golpe, que de seguro afectará la viabilidad misma de este Acuerdo, pero que al mismo tiempo nos puede beneficiar a los socios del DR-CAFTA, porque no desviará el comercio hacia la región TPP, en especial con relación a Vietnam.

Por otra parte, se observan pocas perspectivas para la denominada Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP por sus siglas en inglés). Los motivos sobran, incluso sin el factor Trump: desde las críticas de sectores por la manera en que se condujeron las negociaciones, las preocupaciones sociales, ambientales, pasando por la oposición de activistas, ONGs, llegando hasta diferencias en el ámbito político e ideológico, el Brexit, etc. Por las dificultades persistentes a ambos lados del Atlántico, se espera que el TTIP corra con la misma suerte que el TPP.

Será interesante ver como el Presidente Trump logrará mantener su promesa de devolver la grandeza a los EEUU en un contexto muy distinto al del Presidente Reagan, que gobernó una era pre-OMC y pre-NAFTA. Por igual, la dinámica del comercio internacional de hoy opera bajo complejas relaciones de interdependencia, lo que coloca en peligro la palabra empeñada de Trump respecto a los Tratados Comerciales.

¿Qué tan fácil es hacer negocios en República Dominicana?

El Banco Mundial recientemente publicó su informe Doing Business (DB), que como cada año constituye el “buque insignia” en materia de índices para establecer empíricamente la facilidad o no de hacer negocios en una determinada economía. Este evalúa los avances y los retrocesos que los países han implementado en el último año en lo que respecta al entorno de los negocios y promueve que las mejoras sean progresivas y acumulativas. De esta manera, los agentes económicos cuentan con una guía para la toma de decisiones estratégicas. Los gobiernos por igual, con sus preocupaciones sobre atracción de capitales, prestan especial atención a su desempeño.

En el informe dado a conocer el mes pasado ocupamos la posición número 103 de 190 en el índice de facilidad de negocios, justo la misma que el año pasado. Es importante tener en cuenta que este tipo de informes no “queman” ni “pasan” a los países. Más bien, les señalan las prioridades a mejorar para ofrecer un clima favorable a los negocios. Frecuentemente, los países incurren en procesos de reformas y contra-reformas, la mayoría por motivo de coyunturas específicas, algunas con carácter temporal y otras no.

En este punto, observamos una variación reciente en el proceso formación de una compañía en la República Dominicana: al establecerse un capital mínimo de RD$ 100,000 para las sociedades de responsabilidad limitada (SRL), estábamos dificultando la creación de este tipo de empresas. Como medida correctiva, eliminamos el requerimiento de presentar prueba del depósito del capital, lo que quedó reflejado en el informe DB del año siguiente.

En sentido general, según consta en el informe de este año, las mejoras de la República Dominicana se han concentrado en unos indicadores específicos: 1) Manejo de los permisos de construcción (puesto 45 de 190 países); 2) Comercio transfronterizo (puesto 58/190); 3) Registro de propiedad (puesto 82/190); y 4) Protección de los inversionistas minoritarios (puesto 87/190). Vale mencionar, que estaríamos mucho mejor en cuanto al indicador sobre manejo de permisos de construcción, de  haber permanecido invariables las tarifas para dichos permisos.

Al otro extremo, pueden verse como prioridades para mejoras: 1) La resolución de la insolvencia (ranking 160/190); 2) La obtención de electricidad (ranking 148/190); 3) El cumplimiento de los contratos (131/190); y 4) El pago de los impuestos (129/190).

Un avance que de seguro se evidenciará en el próximo informe, es respecto al indicador sobre resolución de la insolvencia, con la aprobación en el año 2015 de la Ley No. 141-15 de Reestructuración y Liquidación de Empresas y Personas Físicas. Esta norma, a pesar de haberse promulgado el año pasado, prevé en su Artículo 231 un plazo de 18 meses para su entrada en vigor, lo que debe esperarse para el mes de febrero o marzo de 2017.

Aunque no siempre es tan sencillo convencer a los gobiernos de los beneficios derivados del proceso de reformas, ya que en ocasiones éstos operan bajo incentivos distintos de los agentes privados, existen áreas para sinergias. Tomemos el caso de aquellos países que han introducido facilidades en materia impositiva, tales como la consolidación de los pagos, la posibilidad del cobro electrónico y el establecimiento de los centros de servicios. Estos esfuerzos han simplificado los trámites, pero al mismo tiempo los países han observado un aumento en sus recaudaciones. Por ende, la mejora continua en los indicadores debe verse como un atractivo estímulo para los gobiernos.

Constitución en su relación con los Tratados Comerciales y de Inversión

En la Constitución política de la República Dominicana, proclamada el día 13 de junio del 2015, no se hace ninguna referencia per se a los acuerdos de naturaleza comercial, que celebre o de los que forme parte el país. Sin embargo, existen ciertas provisiones que van ligadas al tema de los Tratados, el Derecho Internacional y las Relaciones Internacionales que hay que considerar.

En el Título I, Capítulo VI, Sección I, específicamente en el Artículo 26, se toca lo relativo a las Relaciones Internacionales y el Derecho Internacional. En este se establece que la República Dominicana es un Estado, entre otras cosas, abierto a la cooperación. En este sentido, la cooperación es un componente importante en los Acuerdos de Libre Comercio que ha suscrito nuestro país, especialmente para el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos (DR-CAFTA) y el Acuerdo de Asociación Económica Cariforo-Comunidad Europea (EPA). La cooperación ayuda a los países a cumplir los compromisos estipulados en los acuerdos comerciales.

El Artículo 26, Numeral 5, por su lado, favorece la integración del país con las demás naciones del continente americano. Esta provisión inclusive promueve un nivel de integración avanzado, con la inclusión de referencia a organizaciones supranacionales que faciliten estos procesos. El Numeral 6 del mencionado Artículo se pronuncia a favor de encaminar iniciativas en defensa de los productos básicos, materias primas y biodiversidad de los países de América. Esto tiene que tomarse en cuenta a la hora de negociar e implementar los Acuerdos de naturaleza comercial.

En otro orden, una novedad que introduce la Constitución es la posibilidad que se presenta en el Artículo 185. Este dispone que el Tribunal Constitucional tiene la competencia para conocer del control preventivo de los Tratados internacionales antes de su ratificación por el órgano legislativo. Hay que tener en cuenta esta disposición a la hora de negociar Tratados comerciales y acuerdos de inversión, puesto que esta disposición implica una revisión a priori de tales instrumentos, con el objeto de revisar la conformidad o no de su contenido con la Constitución.

De su parte, el Artículo 220 contempla la sujeción al ordenamiento jurídico interno de todo contrato suscrito entre el Estado, sus entidades y funcionarios por un lado y personas físicas o jurídicas domiciliadas en el país por otro lado. No obstante, se dispone a continuación, que el Estado y las demás personas de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas de la relación contractual a jurisdicciones constituidas en virtud de Tratados internacionales vigentes. También, se puede someter el asunto a arbitraje nacional e internacional, de conformidad con la ley. En materia de inversión hay acuerdos como el DR-CAFTA, entre otros, que prevén esta posibilidad. Adicionalmente, el Artículo 221 consagra el tratamiento no discriminatorio en las relaciones empresariales y de carácter comercial, así como la igualdad de condiciones entre la inversión nacional y la extranjera. Es lo que se conoce como el principio de Trato Nacional en materia comercial y de inversiones.

En síntesis, aunque no explícitamente dispuesto en el texto, la Constitución dominicana, en los componentes identificados en la sección anterior, contempla una serie de disposiciones que no debemos ignorar a la hora de considerar el tema de los acuerdos comerciales y la integración regional.

Se destaca especialmente lo concerniente a la cooperación internacional, dispuesta en el Artículo 26, ya que esta declaración  se puede interpretar en el sentido de que el país juegue un papel más activo a la hora de procurar la obtención de cooperación, ya sea mediante los instrumentos internacionales adoptados (Tratados Comerciales) o por otra vía.

Por último, hacemos mención especial de lo establecido por el Artículo 185, ya que como bien se desprende de su letra, los Tratados Comerciales y los Acuerdos de Inversión se verán sujetos a un examen previo por parte del Tribunal Constitucional para determinar su conformidad o no con lo dispuesto en la Carta Magna. La Constitución aquí reclama su primacía sobre los Tratados y los somete a sus propios mecanismos de revisión. Vale aclaración, que los únicos Tratados o Acuerdos Internacionales que cuentan con jerarquía constitucional son aquellos relativos a los Derechos Humanos, según lo dispone el Artículo 74, Numeral 3 de la propia Constitución.

Análisis sobre una posible denuncia del Tratado de Libre Comercio Centroamérica-República Dominicana

I. Introducción y Antecedentes.

El Tratado de Libre Comercio Centroamérica-República Dominicana (TLC CA-RD) fue firmado entre los Gobiernos de un lado: República Dominicana y del otro lado: Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua en abril de 1998, con el objetivo de que éstos alcanzaran y garantizaran entre sí, un mayor intercambio de bienes y servicios en base al equilibrio de sus relaciones comerciales, mayores niveles de competitividad, seguridad y ampliación de mercado, respeto de los lineamientos de la OMC y demás instrumentos de integración, entre otros fines.

Asimismo, este grupo de países más los Estados Unidos, firma el 5 de Noviembre de 2004, el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica, Estados Unidos (DR-CAFTA), el cual, aunque más ambicioso y con mayor amplitud de áreas y capítulos, cuenta igualmente entre sus objetivos con la expansión comercial, la ampliación del intercambio de bienes y servicios, la previsibilidad y la facilitación comercial.  

Si bien la mayor parte de las preferencias que amparan el intercambio actual entre Centroamérica y República Dominicana, se ubican en el DR-CAFTA, no es menos cierto que el TLC CA-RD contiene parte de las concesiones comerciales en las cuales se basa dicho intercambio. Este escenario también plantea una “coexistencia pacífica” de ambos Acuerdos[1]. No obstante, la cuestión de la denuncia del TLC CA-RD ha adquirido mayor empuje en los últimos años debido esencialmente a dos factores: 1) mayores conflictos comerciales con países centroamericanos por motivo de la progresiva desgravación arancelaria[2], y 2) la convicción en ciertos sectores de su pertinencia debido a la llegada del DR-CAFTA.

II. La terminación de los Tratados.

La terminación de un Tratado exime a las Partes del cumplimiento del mismo una vez ésta es notificada, sin afectar ningún derecho, obligación o situación jurídica de las mismas, creada en virtud del tratado durante el período de su vigencia.

La terminación del tratado es en muchos casos un hecho normal previsto por las partes, respetándose al efecto, la voluntad de los Estados miembros en esta materia.[3]

III. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

En vista de la importancia que fueron adquiriendo los Tratados como fuente de derecho internacional, y el rol trascendental que adoptaron en el desarrollo de la cooperación pacífica entre las naciones, el 23 de mayo de 1969 fue firmada en Viena La Convención  sobre el Derecho de los Tratados (Convención de Viena).

Ésta, regula el derecho de los tratados entre los Estados, formando parte la República Dominicana de esta Convención. Aunque hay que hacer la salvedad, que no obstante un Estado no la haya adoptado, sus disposiciones le pueden ser aplicables, ya que el uso y costumbre internacional, como fuente cristalizadora del derecho internacional, permiten hacer uso de la misma[4].

Un tratado termina sólo por las causas dispuestas en la Convención, (artículo 42.2) carácter Numerus Clausus. Dentro de estas causas destaca la voluntad de las Partes, la celebración de otro tratado posterior sobre la misma materia entre todos los Estados Partes, el cambio fundamental de las circunstancias y la imposibilidad subsiguiente de cumplimiento.

3.1 La nulidad, terminación y suspensión de los Tratados en la  Convención de Viena.

La Convención en su parte V, artículo 42.2, establece que en lo relativo a la terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte, esto no podrá tener lugar sino como resultado de la aplicación de las disposiciones de ese tratado o de la Convención:

“2. la terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrán tener lugar sino como resultado de la aplicación de las disposiciones del tratado o de la presente Convención. La misma norma se aplicará a la suspensión de la aplicación de un tratado.”

El principio de base que rige en materia de terminación es la libertad absoluta de las partes contratantes. De igual forma, según el articulo 43, la denuncia de un tratado, cuando resulta de la aplicación de la Convención, o de las disposiciones de ese tratado, no menoscabará en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional, independientemente de ese tratado.

En relación  a la divisibilidad de las disposiciones del tratado respecto de la denuncia, suspensión o retiro de una parte, la Convención indica que no podrá ejercerse ninguna de estas acciones contra temas específicos del Tratado, sino que las mismas deberán ser incoadas contra la totalidad del mismo, a menos que éste disponga lo contrario.

  

3.2. La Terminación/Suspensión.

A la luz de la Convención, la terminación o suspensión podrá darse conforme a las disposiciones del tratado, o en cualquier momento, por consentimiento de todas las Partes después de consultar a los demás Estados contratantes.

El artículo 54 de la Convención estipula que la notificación de intención de denunciar el Tratado, deberá ser realizada con doce meses de antelación, a menos que el Tratado establezca de manera expresa lo contrario.

3.2.1 Procedimiento.

Según la Convención de Viena, la Parte que opte por la denuncia de un Tratado deberá  notificar por escrito su intención a las demás Partes. De igual forma, habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar en relación al Tratado y las razones que sustentan dicha medida. A respecto se dispone:

Art. 65 “La Parte que, basándose en las disposiciones de la presente Convención, alegue un vicio de su consentimiento en obligarse por un tratado o una causa para impugnar la validez de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación, deberá notificar a las demás Partes su pretensión. En la notificación habrá de indicarse la medida que se proponga adoptar con respecto al tratado y las razones en que ésta se funde”.

Si pasados tres meses desde la notificación, ninguna parte objeta la intención, la Parte que haya iniciado el proceso podrá adoptar la medida propuesta siguiendo los lineamientos del Art. 67 de la Convención.[5]

Está estipulado en la Convención, que si dentro de los doce meses siguientes a la fecha en la que fue notificada la intención de denuncia, no se ha llegado a ninguna solución, las partes podrán utilizar las vías del arbitraje o de conciliación a los fines de dar término a la controversia.

El artículo 67, al referirse a los instrumentos para dar por terminado un tratado, indica que la notificación de terminación debe hacerse por escrito y que al efecto, todo acto encaminado a estos fines, se hará constar en un instrumento que será comunicado a las demás partes.

La denuncia del tratado por un Estado no exime a éste de sus obligaciones respecto de los actos realizados durante la vigencia del mismo.[6]

3.2.2 Consecuencias.

En caso de terminación de un Tratado, salvo que éste disponga lo contrario, las Partes quedarán eximidas de la obligación de seguir cumpliendo el acuerdo, y no será afectado ningún derecho, obligación o situación jurídica creados por la ejecución del Tratado antes de su terminación.

IV. Puntos importantes.

El TLC CA-RD en su Artículo 20.10 contiene las disposiciones relativas a la denuncia de este Acuerdo. Establece este Artículo, que la denuncia del Tratado hecha por cualquiera de las Partes surtirá efectos 180 días (o el plazo que acuerden las Partes) después de comunicarla a la(s) otra(s) Parte(s).

Se considera como Parte en este Acuerdo, “…todo Estado que ha consentido en obligarse por éste y con respecto al cual el Tratado está en vigor…”[7]. A la fecha, los gobiernos de Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Guatemala y República Dominicana forman parte de este Tratado. El TLC CA-RD debe considerarse como un Tratado celebrado entre la República Dominicana, de un lado, y los países centroamericanos, considerados individualmente, del otro lado[8]. En caso de que la República Dominicana opte por denunciar el Tratado, deberá comunicarlo así a las demás Partes (Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Guatemala). Como los países centroamericanos ya cuentan con sus propios instrumentos de integración, se infiere que el TLC CA-RD no es de aplicación entre los socios centroamericanos.

La denuncia del Tratado por parte de la República Dominicana conllevaría la terminación misma del TLC CA-RD[9]. Esto no ocurriera si se tratase de cualquiera de los países centroamericanos (Guatemala por ejemplo) que denunciara el Acuerdo. El Tratado aún estaría vigente, en el hipotético caso que quedara al menos uno de los socios centroamericanos y la República Dominicana.

La denuncia del Tratado por parte de la República Dominicana traería múltiples consecuencias, entre ellas:

1) Se suspende el tratamiento arancelario preferencial establecido en el TLC CA-RD para los productos negociados. En ese escenario, los agentes económicos podrían optar por el tratamiento preferencial del DR-CAFTA, y en caso de que el producto no quede cubierto por éste último, acogerse al tratamiento de Nacion Mas Favorecidda (NMF) de la Organizacion Mundial del Comercio (OMC).

2) Las demás disposiciones del TLC RD-CA dejarían de tener aplicación.

3) El DR-CAFTA, Acuerdo que tiene como socios a República Dominicana, los demás países centroamericanos y Estados Unidos, pudiera convertirse en el sustituto de facto del TLC-RD-CA. Se esperaría que los agentes económicos que antes negociaban en base al TLC-CA-RD, una vez denunciado éste, pasaran entonces a hacer negocios utilizando el DR-CAFTA.

El Anexo 3.3.6 del DR-CAFTA permite el tratamiento preferencial libre de aranceles (con algunas excepciones[10]) entre las mercancías de República Dominicana y Centroamérica[11], siempre que ambas Partes cumplan con las Reglas de Origen del Capítulo 4 y las especiales del Apéndice 3.3.6[12] del DR-CAFTA.

Adicionalmente, la nota al pie No. 16 al Anexo 3.3.6 nos dice que un importador puede optar por la preferencia de dicho Anexo o por el tratamiento preferencial de la lista de un país (Anexo 3.3) siempre y cuando cumpla con las Reglas de Origen aplicables.

Visto de manera objetiva, los agentes económicos tienen dos opciones para optar por tratamiento preferencial del DR-CAFTA, en caso de que el país decida denunciar el TLC RD-CA:

a) Tratamiento del Anexo 3.3.6: En este caso se exige que las mercancías cumplan con las reglas de Orígen del Capítulo 4 y el Apéndice 3.3.6 (Reglas de Origen especiales) del DR-CAFTA.

b) Tratamiento de la lista del país, bajo el Anexo 3.3 del DR-CAFTA: En este caso se exige que las mercancías cumplan con las Reglas de Origen del Capítulo 4 y el Anexo 4.1 (Reglas de Origen específicas) del DR-CAFTA.

En el certificado de origen, un importador que desee acogerse a la preferencia del Anexo 3.3.6 o del Anexo 3.3, debe indicar en el certificado, el respectivo criterio preferencial[13]:

a) Debe indicar con la palabra “CAFTA”, si solicita la preferencia del régimen del Anexo 3.3.

b) Debe indicar con la palabra “CA-RD”, si solicita la preferencia del régimen del Anexo 3.3.6.

El tratamiento preferencial del Anexo 3.3.6 es más amplio que el tratamiento bajo el Anexo 3.3 del DR-CAFTA. Por otro lado, bajo el Anexo 3.3.6, el tratamiento preferencial a las mercancías producidas en regímenes fiscales y aduaneros especiales podrá ser denegado por una parte centroamericana o por la República Dominicana si es producida en uno de esos países[14]. Bajo el régimen del Anexo 3.3 no se dispone ninguna medida de esa naturaleza, por lo que se entiende que las mercancías producidas en esos regímenes pueden disfrutar del trato preferencial del Anexo 3.3.

V. Conclusiones.

La denuncia del Acuerdo debe ser abordada desde varias ópticas, siendo la jurídica y la comercial las que ocupan de modo principal nuestra atención, por entenderse son los pilares del TLC con Centroamérica.

En lo jurídico, la denuncia del TLC CA-RD pudiera implicar las siguientes consecuencias[15]:

a) eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el tratado;

b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación.

Si un Estado denuncia un tratado multilateral o se retira de él, se aplicará el párrafo 1 a las relaciones entre ese Estado y cada una de las demás partes en el tratado, desde la fecha en que surta efectos tal denuncia o retiro.

5.1 Implicaciones DR-CAFTA.

En lo comercial, la denuncia del TLC CA-RD, implicaría una “migración” masiva de las Partes hacia el DR-CAFTA. Según lo que estudiáramos más arriba, los agentes económicos pudieran optar por dos alternativas que contempla el DR-CAFTA: a) Tratamiento del Anexo 3.3 y b) Tratamiento del Anexo 3.3.6.

5.2 Opciones.  

Otras posibles opciones a la denuncia del TLC RD-CA son:

a) Suspensión del Tratado.

b) Negociación de las Reglas de Origen.

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[1] En un artículo anterior analizamos la coexistencia del DR-CAFTA y el TLC CA-RD: http://internacionalvision.blogspot.com/2016/09/coexistencia-de-los-acuerdos-dr-cafta-y.html

[2] En los últimos años se han suscitado conflictos entre República Dominicana y Centroamérica (Casos OMC sobre sacos de polipropileno – DS415, DS416, DS417 y DS418). No obstante, los conflictos por este motivo tenderán a disminuir en el tiempo, por la madurez del DR-CAFTA.

[3] Pastor Ridruejo, José Antonio. “Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales”. Novena Edición. Editorial Tecnos. Madrid, España.

[4] Algunos estudiosos del Derecho Internacional consideran que el Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia es el que establece las fuentes del DI. Entre estas fuentes figura la costumbre internacional. Sin embargo, el valor otorgado a algunas Resoluciones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, confirma que no todas las fuentes del DI se encuentran en el citado artículo.

[5] Art.67. Todo acto encaminado a declarar la nulidad de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación de conformidad con las disposiciones del tratado o de los párrafos 2 ó 3 del artículo 65, se hará constar en un instrumento que será comunicado a las demás partes. Si el instrumento no está firmado por el Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores, el representante del Estado que lo comunique podrá ser invitado a presentar sus plenos poderes.

[6] -González Campos, Julio D; Sánchez Rodríguez, Luis I; Andrés Sáenz de Santa Maria, Paz. Curso de Derecho Internacional Público. Civitas Ediciones, Madrid. 2003.

[7] Artículo 2.01 del TLC RD-CA.

[8] Artículo 1.01 del TLC RD-CA. Salvo disposición en contrario, este Tratado se aplicará entre República Dominicana y cada uno de los países centroamericanos considerados individualmente.

[9] Artículo 20.10 del TLC RD-CA. Cualquier Parte podrá denunciar este Tratado. La denuncia surtirá efectos ciento ochenta (180) días después de comunicarla a la otra Parte, sin perjuicio de que las Partes puedan pactar un plazo distinto.

[10] Indicadas en el mismo Anexo 3.3.6, de forma ilustrativa aparece una lista en el Apéndice 3.3.6.4 del indicado Anexo.

[11] Anexo 3.3.6, Párrafo 1, a) y b) del DR-CAFTA.

[12] Anexo 3.3.6, Párrafo 7 del DR-CAFTA.

[13] Veáse el Certificado de Origen DR-CAFTA.

[14] Anexo 3.3.6, Párrafo 5 del DR-CAFTA.

[15] Artículo 70, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.