Caso Teco Guatemala Holdings: Análisis e Implicaciones del Laudo

El presente análisis se encuentra dividido en cuatro secciones: la primera donde se detallan los antecedentes del caso, la segunda donde se analiza la naturaleza de la reclamación, la tercera donde se abordarán los aspectos relativos al laudo del Tribunal Arbitral, esencialmente las consideraciones tomadas por el Tribunal para emitir su laudo; y la cuarta donde se presentan las conclusiones y las posibles implicaciones del laudo con respecto al DR-CAFTA.

I. Antecedentes del Caso.

De conformidad con el Artículo 10.17.1 del Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (DR-CAFTA), TECO Guatemala Holdings, LLC (Denominada “TGH”)  informó a la República de Guatemala su Notificación de Arbitraje en fecha 20 de Octubre del 2010.

El mismo fue establecido conforme al Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el “Convenio CIADI”) y las Reglas de Procedimiento para Procesos Arbitrales de CIADI (“Reglas de Arbitraje CIADI”), en virtud del Artículo 10.16.3(a) del Tratado.

TGH es una sociedad de responsabilidad limitada incorporada bajo las leyes del Estado de Delaware, Estados Unidos de América, y una subsidiaria indirecta en propiedad absoluta de TECO Energy, Inc., una sociedad “holding” de la industria de la energía, constituida bajo las leyes del Estado de Florida, Estados Unidos de América.

A través de una joint venture con Iberdrola y Electricidad de Portugal S.A. (EDP), TGH posee una participación indirecta de aproximadamente 24% en la Empresa Eléctrica de Guatemala S.A. (EEGSA), empresa de servicio público guatemalteca, con una autorización de 50 años de distribuir electricidad a ciertos Departamentos de Guatemala.

II. Naturaleza de la Reclamación.

Como parte de la reestructuración del sector eléctrico de Guatemala, se estableció una Ley y un Reglamento con el objetivo de establecer el Valor Agregado de Distribución  (“VAD”), que es el componente de las tarifas eléctricas que sirve como la fuente principal de ingresos para las empresas de distribución eléctrica de Guatemala.

Este marco legislativo dispone que la tarifa VAD fuera recalculada cada cinco años con base a un estudio de VAD técnico, elaborado por un consultor independiente precalificado por la reguladora, quién es  la Comisión Nacional de Energía Eléctrica (“CNEE”). En el caso de que la distribuidora y CNEE no pudieran ponerse de acuerdo sobre las tarifas del estudio VAD presentado, la Ley y el Reglamento establecen que las partes someterán la disputa a un comité técnico constituido de acuerdo al Reglamento.

Por lo anteriormente expuesto, las tarifas VAD para el quinquenio 2003-2008, tomaron en consideración los procedimientos establecidos bajo la Ley y su Reglamento y pudieron completar el proceso.

Sin embargo, comenzando en el 2006, se alega que Guatemala (a través del Ministerio de Energía y Minas de Guatemala (“MEM”)  y de CNEE,  comenzó a dar muestras de que unilateralmente y arbitrariamente cambiaría los términos comerciales acordados para la inversión de TGH.

En este sentido, TECO Guatemala Holdings LLC, considera que se ha infringido la Ley y su Reglamento por parte de Guatemala, y específicamente durante el período de revisión de la tarifa VAD para el quinquenio 2008-2013, por los siguientes elementos:

1.         Guatemala buscó Otorgarse la Habilidad de Elaborar su Propio Estudio VAD.

2.         La Manipulación de los Términos de Referencia por Guatemala.

3.         El Intento por Guatemala de Privar al Comité Técnico de su Neutralidad.

4.         La Interferencia de Guatemala con el Comité Técnico.

5.         La Negativa de Guatemala a Acatar el Informe Final del Comité Técnico.

Al respecto, TECO Guatemala Holdings LLC, considera que existe una violación de las obligaciones asumidas por el Gobierno de Guatemala en el marco del Capítulo 10 del DR-CAFTA en lo relativo al Artículo 10.5 que versa sobre el Nivel Mínimo de Trato (en especial el Trajo Justo y Equitativo).

Su fundamento consiste en que Guatemala, actuando a través de CNEE, del MEM, su Presidente, Legislatura, y el Poder Judicial, ha rehusado acatar su Ley y su Reglamento y ha vulnerado en forma arbitraria, injusta e intencional el sistema reglamentario que había establecido para atraer inversiones extranjeras al sector eléctrico.

En vista de esto, TGH solicitó al Tribunal Arbitral que declare el incumplimiento por parte de Guatemala en cuanto a sus obligaciones bajo el DR-CAFTA y que ordene a Guatemala indemnizar a TGH:

1. La cantidad de U.S. $285, 600,000.00.

2. Los costos asociados con el proceso, incluso todos los honorarios profesionales, honorarios de abogados y desembolsos.

3. Intereses pre-laudo y pos-laudo a una tasa a ser fijada.

4. Cualquier remedio adicional o distinto que el Tribunal juzgue apropiado.

III. Laudo.

El laudo fue remitido a las partes por el Tribunal Arbitral en fecha 19 de diciembre de 2013. Respecto del razonamiento del laudo, el Tribunal expuso las consideraciones siguientes respecto del fondo:

- El Tribunal estableció respecto del poder regulatorio del Estado: “…la deferencia a los poderes regulatorios del Estado no puede entrañar la condonación de conductas que son, a todas luces, arbitrarias o idiosincráticas o que muestran una falta absoluta de candor en la conducción del proceso regulatorio…”[1]. Con esa aseveración, el Tribunal no es claro si hace referencia al principio de Nivel Mínimo de Trato (esencialmente Trato Justo y Equitativo), aunque ese parece ser el caso. Sin embargo, no compara o hace referencia a un caso específico o relaciona esa aseveración con una actuación anterior del Estado de Guatemala. Para abundar en este punto el Tribunal continúa su argumento estableciendo: “…(e)n consecuencia, si bien la función de un tribunal internacional no es cuestionar ni revisar decisiones que han sido adoptadas genuinamente y de buena fe por un Estado  soberano en el ejercicio de sus potestades, si le corresponde a un tribunal arbitral internacional sancionar decisiones que impliquen abuso de autoridad, sean arbitrarias o hayan sido adoptadas con desconocimiento manifiesto de las normas legales aplicables y en violación del debido proceso en cuestiones regulatorias…”[2].

- Respecto de los desacuerdos de las Partes sobre el marco regulatorio, el Tribunal estableció que: “…aplicará el derecho guatemalteco a la luz de las conclusiones pertinentes de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala…”[3], según lo dispuesto por el Convenio del CIADI en su Artículo 42.1. Esta disposición prescribe que a falta de norma acordada por las partes, la legislación aplicable será la del demandado.

- Sobre el marco regulatorio guatemalteco, el Tribunal estimó que para resolver la controversia, resultaba más pertinente concentrarse en el proceso regulatorio establecido por la Ley para para la fijación de las tarifas[4], que en el método de cálculo de las tarifas. Este elemento es considerado por el Tribunal como “…la piedra angular del marco regulatorio…”[5].

- El Tribunal consideró que las decisiones de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala no son vinculantes[6], debido a que en el caso en cuestión se concentra en determinar “…si la conducta del regulador constituye un incumplimiento de las obligaciones del Estado relacionadas con el estándar mínimo del derecho internacional consuetudinario…”[7].

- El Tribunal no compartió los alegatos del demandado respecto de que el estudio VAD no necesariamente debía ser aprobado sobre la base del estudio del distribuidor[8]. En cambio, el Tribunal estimó que la fijación de las tarifas por el demandado obedecía a razones políticas y para ello utilizó unas opiniones de un estudio de USAID que recomendaba despolitizar las decisiones del sector oficial de la electricidad en Guatemala[9].

- El Tribunal consideró que la Corte Constitucional de Guatemala había fallado extra-petita respecto de alegatos que no habían sido presentados por las Partes, para favorecer al demandado[10]. El Tribunal no es claro si vincula esta situación con el principio de Nivel Mínimo de Trato, específicamente el debido proceso dentro del principio de Trato Justo y Equitativo.

- El Tribunal hizo referencia al Artículo 10.5 del DR-CAFTA, estableciendo que el mismo “…también obliga al Estado a observar el debido proceso en el procedimiento administrativo. La falta de razones puede ser un factor importante para determinar si una determinada decisión fue arbitraria y para establecer la falta de debido proceso en el procedimiento administrativo….”[11]. El Tribunal parece contradecirse cuando afirma: “…si bien las conclusiones de la Comisión Pericial no eran técnicamente vinculantes para la CNEE, esta tenía la obligación de considerarlas seriamente y de explicar sus razones en caso de que decidiera desconocerlas…”[12]. El Tribunal no aclara si la situación anterior se refiere a un asunto de denegación de justicia por no considerar el “debido proceso”, dentro del principio de Trato Justo y Equitativo.

- Respecto de las expectativas legítimas del inversionista, el Tribunal hizo referencia a los alegatos de la demandada respecto a que “…las expectativas legítimas no cuentan con la protección del estándar mínimo de trato…”[13]. El Tribunal plantea la distinción entre las expectativas que surgen de una declaración específica en la que se afirma que el marco regulatorio no será modificado en todo o en parte y la expectativa general de que el marco legal no se aplicará en forma arbitraria[14]. El Tribunal dio la razón a la demandada, en el sentido de que la que “…la presentación y el Memorándum de Venta no incluían una declaración específica donde se afirmaba que el marco regulatorio no sufriría modificaciones…”[15]. Es decir, reconoce el Tribunal el hecho de que la demandada no había hecho ninguna promesa de que no cambiaría el marco regulatorio. Sin embargo, el Tribunal es claro cuando establece que esta realidad (la no promesa) no es el elemento determinante que ha tomado para su decisión, para después opinar que “…(l)a inobservancia intencional de la ley o la aplicación arbitraria de la ley por parte del ente regulador constituye por sí mismo un incumplimiento del estándar mínimo, sin necesidad de recurrir al principio…”[16]. El Tribunal en su opinión anterior no establece que dichos incumplimientos o arbitrariedades hayan sido actos manifiestos, graves y/o groseros, opinión compartida por varios de los países que intervinieron en el proceso en calidad de Parte no Contendiente. Parecería ser, por el la redacción del texto citado y las consideraciones tomadas en este tema, que el Tribunal se refiere a actuaciones que de por si no son groseras, graves ni manifiestas.

- Un elemento de importancia que el Tribunal destaca es el hecho de que como el “…(d)emandante vendió su participación en EEGSA en octubre de 2010 y, en consecuencia, no participó en el proceso de revisión tarifaria correspondiente al período 2013-18, no está facultado para reclamar los daños derivados de las consecuencias potencialmente perjudiciales de dicha modificación...”[17]. Continúa el Tribunal exponiendo: “…(p)or todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral rechaza los argumentos del Demandante relacionados con el abuso de poder del Estado respecto de las modificaciones del artículo 98 del RLGE…”[18]. En esencia, el período de las tarifas objeto de controversia era el período 2008-13, ya que el demandante había vendido sus acciones para el tiempo que se inició el proceso de revisión 2013-18.

- En cuanto a la Comisión Pericial, encargada de examinar el estudio VAD, el Tribunal llega a la conclusión de que “…la CNEE tenía derecho, una vez presentado su informe, a disolver la Comisión Pericial. Indudablemente, la CNEE podría haber decidido que era pertinente y útil mantener a la Comisión Pericial en funcionamiento a fin de que prestara asistencia para la aplicación efectiva de su informe. Sin embargo, decidió no hacerlo, y dicha opción no constituye un abuso manifiesto de poder ni una decisión arbitraria que contravendría las obligaciones internacionales del Estado conforme al estándar mínimo de trato...”. Con dichos argumentos, el Tribunal descarta una de las alegaciones centrales del demandante, respecto de las actitudes arbitrarias que alegaba había hecho la demandada para procurar sus propias tarifas VAD. El Tribunal, parece darle la razón a la demandada en este punto.

- No obstante la opinión anterior, el Tribunal parece contradecirse cuando expresa: “…(e)n opinión del Tribunal Arbitral, la CNEE, al adoptar la resolución 144-2008, al desconocer sin motivos el informe de la Comisión Pericial y al imponer unilateralmente una tarifa basada en los cálculos del VAD de su propia consultora, actuó en forma arbitraria y en violación de los principios fundamentales del debido proceso en cuestiones regulatorias…”[19]. Es decir, el Tribunal parece establecer que no obstante la facultad de la demandada para disolver la Comisión Pericial, la opinión de ésta era vinculante. Sin embargo, el Tribunal no es taxativo respecto de esta afirmación.

- Otro elemento de peso que el Tribunal trae sobre la Comisión Pericial es el siguiente: “…(p)or último, el Tribunal Arbitral concluyó que, si bien las conclusiones de la Comisión Pericial no son técnicamente vinculantes en el sentido de que la Comisión Pericial no cuenta con poder de decisión, el regulador tenía la obligación de considerarlas seriamente y de proveer razones en el caso que decidiera apartarse de ellas…”. Dicho lo anterior, el Tribunal parece nublar su juicio, ya que fue construyendo en los párrafos anteriores toda una serie de hechos (alegadamente violatorios del principio de Nivel Mínimo de Trato) para luego concluir que el elemento esencial (la opinión de la Comisión Pericial) no era vinculante. Por igual el Tribunal parece contradecirse, ya que establece que la opinión de la Comisión Pericial no es vinculante, pero que esa misma opinión debe ser “considerada”. Más adelante el Tribunal agrega: “…(la) CNEE (Guatemala), (…)sin tomar en cuenta las conclusiones de la Comisión Pericial ni hacer referencia a ellas, (…) actuó arbitrariamente y en violación del proceso administrativo delineado para la revisión tarifaria…”[20]. Es decir, el Tribunal concluye estableciendo que no estando obligado a considerar las conclusiones de la Comisión Pericial, el hecho de no tomarlas en cuenta, constituye una actuación arbitraria. Con esta afirmación, el Tribunal se contradice marcadamente.

- En otro apartado, el Tribunal establece que “…el incumplimiento (…) del marco regulatorio aplicable(s) al proceso de revisión tarifaria es arbitrario y viola los principios básicos del debido proceso en cuestiones administrativas. Dicho comportamiento, por ende, constituye una violación de la obligación de Guatemala de conferir un trato justo y equitativo en virtud del artículo 10.5 del CAFTA-RD...”. Con esta conclusión el Tribunal vuelve sobre su afirmación de que se concentra sobre la problemática del “proceso de la fijación de las tarifas”.

 IV. Conclusiones/Implicaciones DR-CAFTA.

A partir del laudo podemos sacar algunas conclusiones:

1) El laudo le otorgó una victoria parcial a TECO, al reducir el monto a pagar por conceptos de daños de US$ 285 millones que solicitaba el reclamante a US$ 21 millones, es decir 13 veces menos de lo originalmente pedido.

2) El laudo del Tribunal parece contener numerosas contradicciones, según consta en la sección anterior.

3) El Tribunal colocó todo el peso de sus argumentaciones y consideraciones en el proceso de fijación de las tarifas. Es decir, el desarrollo del proceso de fijación de las tarifas fue el elemento fundamental vinculándolo con el “debido proceso” a que se incluye dentro del trato justo y equitativo.

4) El DR-CAFTA vincula el principio del “debido proceso” con la “denegación de justicia”, al establecer la obligación de no denegar justicia de acuerdo con el principio del debido proceso. Partiendo de lo establecido por el DR-CAFTA, el primer enfoque que se debe tomar es la determinación de que se denegó justicia, siendo el debido proceso una conformidad con la debe cumplir el principio de la no denegación de justicia. El Tribunal dejó claro que en ningún momento se le denegó justicia al inversionista en las cortes locales y ante los procesos administrativos. Por lo tanto, el Tribunal parece vincular el principio del “debido proceso” directamente con las alegadas irregularidades en el proceso de fijación de las tarifas, situación que es marcadamente distinta del “debido proceso” a que hace referencia el DR-CAFTA, vinculado con la obligación de “no denegar justicia”.

5) Desde la perspectiva de la República Dominicana, se puede observar que con la interpretación amplia que ha hecho el Tribunal sobre “el debido proceso”, puede tener distintas implicaciones ya que ha extendido su alcance y lo ha llevado más allá de la “obligación de no denegar justicia” que es donde se encuentra su radio de aplicación y su contexto.

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[1] Laudo TECO v Guatemala, p. 107, párr. 492.

[2] Ibid, párr. 493.

[3] Ibid, p. 108, párr. 500.

[4] Ibid, p. 108, párr. 501.

[5] Ibid, p. 109, párr. 505.

[6] Ibid, p. 110, párr. 518.

[7] Ibid, p. 110, párr. 517.

[8] Ibid, p. 111, párr. 528.

[9] Ibid, p. 112, párr. 533.

[10] Ibid, p. 114, párr. 541.

[11] Ibid, p. 122, párr. 587.

[12] Ibid, p. 122, párr. 588.

[13] Ibid, p. 127, párr. 616.

[14] Ibid, p. 127, párr. 617.

[15] Ibid, p. 127, párr. 618.

[16] Ibid, p. 128, párr. 621.

[17] Ibid, p. 131, párr. 637.

[18] Ibid, p. 131, párr. 638.

[19] Ibid, p. 138, párr. 664.

[20] Ibid, p. 141, párr. 681.

Relevancia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías para la República Dominicana

El pasado 10 de octubre tuve la oportunidad de participar en el Seminario Internacional “CISG y Arbitraje Internacional: Avances y Desafíos”. Uno de los temas que más me llamó la atención fue el relativo al contenido de las cláusulas contractuales de fuerza mayor y hardship bajo la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG ó la Convención). Por la preeminencia de los temas tratados en el Seminario, en ánimo de contribuir, me he motivado a escribir unas breves líneas sobre la CISG, su relevancia para República Dominicana y la importancia del contrato de compraventa de mercaderías en el comercio internacional.

En materia de compraventa internacional de mercancías debemos destacar muy especialmente a  la CISG. Este es el principal instrumento internacional que rige las operaciones de compraventa de bienes entre agentes comerciales ubicados en diferentes Estados y que persigue la uniformidad de las reglas que componen estas operaciones. Por lo tanto, la Convención puede aplicarse a un contrato en aquellos casos en que las normas de derecho internacional privado remiten a la ley aplicable de una parte Contratante, pero también, cuando las partes remiten a la CISG sin necesidad de que los negocios se realicen en un Estado Contratante. Esto le imprime cierta versatilidad y adaptabilidad a la norma.

En lo que se refiere a los esfuerzos por lograr reglas unificadoras en la materia, así como en cualquier disciplina naciente, se puede observar que los primeros períodos estuvieron cargados de controversia. Por lo tanto, el éxito y la gran aceptación de la CISG en cierto sentido sorprende, dado que anteriormente los intentos de armonización de las reglas habían recibido escaso reconocimiento. De ahí que la CISG se ha erigido sobre las cenizas de la Ley Uniforme sobre la Venta Internacional de Mercancías (LUVI) y la Ley Uniforme sobre la Formación de Contratos para la Venta Internacional de Mercancías (LUF). Desafortunadamente estas leyes adolecían de serías debilidades, no solo por el escaso número de países que la ratificaron, sino también por limitaciones intrínsecas.

La Convención fue abierta para la firma en el año 1980, con vigencia desde el año 1988. Fruto de un intenso trabajo por parte de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en inglés), la Convención a la fecha ha sido ratificada por 85 Estados (que representan aproximadamente el 75% del comercio mundial), incluyendo la República Dominicana, en el año 2010, entrando en vigor la misma para nuestro país el 1ro de julio de 2011.

La Convención brinda certeza, estandarización, internacionalidad, libertad, uniformidad y soluciones prácticas a las operaciones comerciales que envuelven complejidades tales como la diferencia de costumbres, prácticas y legislaciones de los Estados contratantes.

Los principios de internacionalidad y uniformidad implican que la interpretación del texto no se condiciona a regla alguna de carácter interno o nacional, pues la Convención regula relaciones comerciales de carácter internacional que son celebradas por personas de diferentes países y que en consecuencia, sobrepasan el ámbito territorial.

En virtud de lo anterior, la Convención debe interpretarse de manera autónoma, como una normativa independiente que pese a ser ratificada y adoptada por el ordenamiento jurídico de cada país, no se rige por las leyes del mismo, sino por las propias reglas que ésta determina.

Estos criterios de interpretación en principio permitirían que la Convención fuera aplicada de manera uniforme, por cuanto los países deberían sujetarse a éstos. Sin embargo, en la práctica, a pesar que la Convención exige que toda interpretación se realice según un criterio finalista de uniformidad, la ausencia de tribunales especializados en el tema, ha generado una diversidad de interpretaciones que soslayan el propósito de la Convención.

Por otro lado, uno de los elementos preponderantes que debemos considerar a la hora de referirnos a la Convención, es al instrumento por excelencia que puede contribuir a dar soporte, certeza, estandarización, internacionalidad, libertad, uniformidad y soluciones prácticas a las operaciones que entrevén las dinámicas propias del comercio internacional. Nos referimos al contrato.

En esencia, el contrato de compraventa es aquél en virtud del cual una parte, el vendedor, se compromete a entregar una cosa a la otra parte, el comprador, a cambio de un precio, en el tiempo, forma y lugar determinado. Ahora bien, para que esa transacción se considere una compraventa internacional, tiene que encontrarse un elemento extranjero en la operación. Para ser más precisos, las dos partes contratantes deben encontrarse establecidas en distintos Estados.

El contrato de compraventa es una de las herramientas esenciales para los negocios internacionales hoy en día. Difícil es imaginar cómo se desarrollarían las operaciones comerciales sin este importante instrumento legal.

Así mismo, a la hora de concertar una transacción internacional, se debe tener en cuenta las particularidades propias de los contratos internacionales: la formación del contrato, la oferta y aceptación, las obligaciones del vendedor y del comprador, la transmisión del riesgo, el incumplimiento y la indemnización por daños y perjuicios. Estos y otros aspectos propios de los contratos se encuentran abarcados por el referido Convenio. De esa manera, los contratos de compraventa internacional de mercaderías celebrados por comerciantes dominicanos se ven robustecidos por las disposiciones contenidas en la citada Convención.

En esa dirección, la CISG coteja tanto las reglas concernientes a la formación del contrato como las normas sustantivas en las Partes II y III, respectivamente. Por otra parte, a diferencia de los esfuerzos anteriores, la CISG adopta una estructura "horizontal" mediante la cual las obligaciones del vendedor son seguidos por los remedios disponibles al comprador en el caso de una violación de una obligación. Esto es seguido por las obligaciones del comprador y los recursos correspondientes para el vendedor.

La dinámica del comercio internacional contemporáneo por igual se beneficia de contar con reglas de juego claras, que definan puntualmente los derechos y las obligaciones dimanantes del contrato de compraventa de mercaderías, lo que redunda en beneficios para nuestros sectores productivos y el aprovechamiento de las ventajas derivadas de los Acuerdos de Libre Comercio que hemos suscrito. En este último punto, para tener una idea, de los 7 países que componen el DR-CAFTA, sólo Estados Unidos, Honduras, El Salvador y República Dominicana han ratificado la CISG, lo que nos brinda cierta ventaja competitiva con el resto de países que aún no la han ratificado.

En efecto, con la ratificación de la CISG nuestro país continúa con los avances en aras de crear un entorno ideal en el que los agentes comerciales puedan realizar sus operaciones de la manera más ventajosa, eficiente, rápida y efectiva, contribuyendo así a dinamizar las exportaciones, a propiciar mayores encadenamientos productivos, al impulso de las oportunidades de negocios, y por supuesto, a la creación de más empleos.

Lecturas del Informe Global de Competitividad 2016-2017 del Foro Económico Mundial: Caso República Dominicana.

El Informe Global de Competitividad (Global Competitiveness Report) es uno de los principales índices referenciales del mundo. Diríamos que es el referente por excelencia para medir que tan eficiente un país utiliza sus recursos para proveer altos niveles de prosperidad a sus ciudadanos.  Logra hacer esta aproximación a partir de una serie de indicadores que miden un conjunto de instituciones, políticas y factores que definen los niveles de prosperidad económica sostenible en el corto y medio plazo. También contribuye a delimitar el nivel de avance de una economía en términos de las distintas fases de desarrollo que pueda alcanzar (aquella impulsada por factores, impulsada por la eficiencia o impulsada por la innovación), cada una implicando un creciente grado de complejidad en el funcionamiento de la economía.

El surgimiento de los marcos de competitividad internacional influye a la hora de determinar con exactitud una amplia variedad de obstáculos al comercio y la inversión. Estos marcos ayudan a los reformadores de las políticas estatales a evaluar el entorno comercial y mercantil de su país en comparación con las mejores prácticas internacionales. Les permite centrarse en áreas específicas para reformar aquello que mejorará la posición de su país en los índices internacionales, y al mismo tiempo, reforzar la competitividad, incrementar las exportaciones, facilitar los negocios y la inversión extranjera directa. Podríamos establecer que el Informe Global de Competitividad (IGC), junto al Índice de Facilitación del Comercio, ambos del Foro Económico Mundial, el Informe Haciendo Negocios (Doing Business) preparado por el Banco Mundial, el Informe sobre las Inversiones en el Mundo de la UNCTAD y el Informe sobre Desarrollo Humano del PNUD constituyen algunos de los principales referentes en materia de comercio e inversión.

La propia República Dominicana ha reconocido la relevancia del IGC y otros informes para la formulación de acciones y planes dirigidos a mejorar nuestro desempeño en los indicadores[1]. Pero su influencia no se limita a los hacedores de política, sino también son considerados por los inversores y agentes privados. Para éstos últimos constituyen una herramienta o guía para la toma de decisiones, al lado de los tradicionales indicadores como el PIB y el tamaño del mercado. Digamos que un país x puede mostrar un crecimiento económico sostenido en el tiempo, pero si sus instituciones no cuentan con la solidez suficiente o la corrupción es rampante, se constituyen obstáculos a veces insalvables para que los agentes puedan establecer negocios en ese país. Igualmente, la deficiencia de los servicios básicos como seguridad y electricidad significan costos adicionales para las empresas (seguridad privada, cámaras, planta eléctrica, combustible, etc.).

Ahora bien, pasando al IGC 2016-2017 con respecto a República Dominicana encontramos algunos hallazgos interesantes y otros que no nos sorprenden. Lo que es positivo es la calificación global en la cual nos posicionamos en el lugar número 92 de un total de 138 países que fueron evaluados en esta entrega. En América Latina y el Caribe el primer lugar se lo llevó Chile con el puesto 33, mientras que Venezuela se ubica al otro extremo en el puesto 130. En la subregión de Centroamérica y el Caribe Panamá está a la cabeza en número 42, seguido de Costa Rica en el 54, Jamaica en el 75, Guatemala en el 78 y Honduras en el 88. Por debajo de República Dominicana se encuentran Trinidad y Tobago (94), Nicaragua (103) y El Salvador (105). Es decir, que nos situamos prácticamente en la media del umbral regional.

De la lectura general del IGC parecería que nuestro país ha avanzado en términos numéricos globales (2016: 92/138, 2015: 98/140, 2014: 101/144, 2013: 105/148). No obstante, es en el análisis de los distintos componentes del informe que se pueden apreciar los detalles para lograr un entendimiento de los factores que impulsan o frustran nuestro desempeño. Los llamados “números pequeños del IGC” lo componen 114 indicadores que capturan aquellos ítems (conceptos) relevantes para la productividad y prosperidad a largo plazo.

Estos indicadores se agrupan en 12 pilares: instituciones, infraestructura, ambiente macroeconómico, salud y educación primaria, educación superior y capacitación, eficiencia del mercado de bienes, eficiencia del mercado laboral, desarrollo del mercado financiero, preparación tecnológica, tamaño del mercado, sofisticación empresarial, y la innovación. Estos pilares están a su vez organizados en tres subíndices: requisitos básicos, potenciadores de eficiencia y factores de innovación y sofisticación. A los tres subíndices se le confieren diferentes pesos en el cálculo del índice general, dependiendo de la fase de desarrollo de cada economía, representada por su PIB per cápita y la proporción de las materias primas en la composición de las exportaciones.

Así pues, de las áreas que requieren mayor atención partiendo de la calificación de los indicadores alcanzada encontramos que en el primer pilar (instituciones) se encuentra el mayor número de indicadores en los últimos diez lugares del IGC. Estos son: desvíos de fondos públicos (133), confianza en los políticos (130), favoritismo en las decisiones del gobierno (128), confiabilidad en los servicios policiales (133) y comportamiento ético de las firmas (130).

En cuanto al segundo pilar (infraestructura) especial cuidado requiere mejorar la calidad del servicio eléctrico (123). Este es un componente de suma importancia para la industria y el comercio, lo que debe traducirse no solo en proveer un servicio de calidad, si no también abaratar los costos que permitan ser más competitivas a las empresas que dependen regularmente de este servicio.

El cuarto pilar (salud y educación primaria) es otro renglón que merece nuestro especial interés. Dos indicadores puntuales: calidad de la educación primaria y la tasa de matriculación primaria, se sitúan en los puestos número 123 y 126 respectivamente, a pesar de esfuerzos y conquistas recientes como la asignación de la proporción correspondiente al 4% del PIB al presupuesto para la educación pública pre-universitaria. Sobre este punto hay que tener en cuenta que la educación primaria sirve de base y fundamento al individuo en toda su vida productiva y que las deficiencias en esta etapa tan importante del proceso de enseñanza/aprendizaje se llevan hasta la vida adulta con sus consecuencias negativas para la especialización, productividad y competitividad de nuestra fuerza laboral.

En lo que respecta al quinto pilar (educación superior y capacitación) nos encontramos por debajo de los 100 primeros países en los siguientes renglones: calidad del sistema educativo (124), calidad de la educación de ciencias y matemáticas (131), acceso a internet en las escuelas (101) y grado de formación del personal (106). Acá podemos tomar el ranking en ciencias y matemáticas como una consecuencia de las deficiencias que se vienen arrastrando desde el nivel primario, básico y secundario.

En el sexto pilar (eficiencia del mercado de bienes) tenemos algunos indicadores que inciden directamente tanto en la competencia como en la competitividad de las firmas, así como en sus planes y expectativas de negocios. Así pues, requieren prioridad: la extensión de dominio en el mercado (130), eficacia de la política anti-monopolio (132), efecto de la tributación en los incentivos a la inversión (111) y los costos de la política agrícola (96). Estos indicadores sugieren acciones en los campos de política de competencia, así como la revisión de ciertas regulaciones para brindar mayor certidumbre al mercado y los agentes privados. La certidumbre y las reglas claras son terreno fértil para la inversión y la llegada de capitales.

Un pilar que cada vez adquiere mayor relevancia es el relativo a la innovación, como el mismo Foro Económico Mundial reconoce en la parte introductoria del IGC que estamos viviendo la cuarta revolución industrial, caracterizada por los avances científicos y tecnológicos con énfasis en investigación y desarrollo. Nuestro desempeño ha mermado en estos campos, al obtener unas calificaciones por debajo de los primeros 100 evaluados en los siguientes indicadores: calidad de las instituciones de investigación (124), gasto de las compañías en investigación y desarrollo (119), colaboración industria-universidades en investigación y desarrollo (111), así como la disponibilidad de científicos e ingenieros (108).

Finalmente el IGC recoge una lista de los factores más problemáticos para hacer negocios en los países. En el caso de República Dominicana, la corrupción ocupa el primer lugar en la lista de estos factores. Le siguen las tasas impositivas, la ineficiencia de la burocracia gubernamental y la inadecuada educación de la fuerza de trabajo. De la lectura combinada de estos factores y la calificación obtenida en el primer pilar (instituciones) podemos colegir que República Dominicana debe tener como alta prioridad ocuparse de las áreas vinculadas al fortalecimiento institucional, la transparencia y la eficiencia del Estado, además de ir trabajando transversalmente en la mejora de la calidad de los servicios públicos, tales como educación, seguridad ciudadana y suministro de la energía eléctrica en aras de mejorar nuestro desempeño en el IGC en particular (que es un medio y no un fin), así como en la sostenibilidad e inclusión del desarrollo para proveer altos niveles de prosperidad a sus ciudadanos (que es el verdadero objetivo).

Gráficos (click para agrandar):

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[1] Ver: El Índice de Competitividad Global asesora a la República Dominicana https://www.weforum.org/es/agenda/2016/09/el-indice-de-competitividad-global-asesora-a-la-republica-dominicana?utm_content

La Destrucción Creativa y las Compras por Internet

Según Schumpeter la destrucción creativa comprende el proceso de innovación que tiene lugar en una economía de mercado en el que los nuevos productos destruyen viejas empresas y modelos de negocio. Se puede considerar como un fenómeno perfectamente normal, visto hasta positivo desde la óptica evolucionista propia de la humanidad. De ahí que sea percibido como un proceso “creativo” más que “destructivo”.

Ciertamente los avances industriales, tecnológicos y productivos han acarreado la eliminación, o en el mejor de los casos, la adecuación de viejos modelos de producción. La revolución industrial significó un punto de inflexión en lo que respecta a transformaciones económicas, tecnológicas y sociales para la humanidad (el mayor cambio de modelo productivo en toda su historia hasta ese momento).  Difícil es imaginarse el presente si no se hubieran dado procesos tales como la invención de la lanzadera volante en la fabricación de tejidos o la introducción de la máquina de vapor, el ferrocarril, el motor de combustión interna y la energía eléctrica.

Como es natural, estos progresos no vinieron sin su resistencia. A John Kay, inventor de la lanzadera volante (que permitía un solo operario, en lugar de dos trabajadores), una multitud enfurecida de personas atacó su casa y destruyó sus telares, lo que lo obligó a exiliarse en Francia huyendo por su vida. Como vemos, los oponentes de la creación hecha por el señor Kay estaban más preocupados por la pérdida de un puesto de trabajo (pero también de un modelo económico), que por los avances en cuanto a productividad se refiere. No obstante, Kay es considerado como el precursor de la revolución agrícola en Inglaterra, la que luego daría paso a la revolución industrial anglosajona.

Así también, la historia nos ha enseñado una y otra vez lo que pueden acarrear los nuevos paradigmas. No se trata del simple temor al cambio, el cual es propio de la especie humana, si no que entraña algo más. Como establecen Acemoglu y Robinson, en su célebre obra “Por qué Fracasan los Países”: “A menudo, el temor a la destrucción creativa tiene su origen en la oposición a instituciones políticas y económicas inclusivas”.

Acemoglu y Robinson también nos explican que este proceso puede ser desestabilizador ya que implica la pérdida de privilegios económicos y políticos. Pero en definitiva es un proceso que opera contra las propias elites, como bien exponen en los casos de oposición a la ampliación de la industria y el ferrocarril en el imperio Astro-Húngaro y en el imperio Ruso en pleno siglo XIX por temor a socavar las bases de la sociedad feudal que imperaba en esos reinos. Ese derrotero lo llevaron hasta la primera guerra mundial, con las consecuencias que ya conocemos para ambos imperios.

Pero este no es un comportamiento exclusivo de occidente, ni tiene su explicación en la cultura. El mismo razonamiento lo siguió China durante las dinastías Ming y Quing con respecto al comercio internacional. Durante el período comprendido entre 1368 y 1917 China estuvo prácticamente cerrada al mundo, pretendiendo de esta forma evitar que los comerciantes ganaran más poder e influencia. El resultado fue un atraso relativo de ese vasto territorio. Hoy en día nadie se imaginaría semejante realidad, siendo China un titán del comercio con la segunda economía a nivel global, además de ser el mayor exportador (la “fábrica del mundo”). Ese país, ni sus líderes tuvieron reparos, ni temor de realizar las transformaciones necesarias (al costo que fuera) con tal de modernizar su aparato productivo y cambiar las bases de su economía, aunque aquello implicara la destrucción del “antiguo modelo”.

Es por ello que Acemoglu y Robinson establecen que “el desarrollo económico sostenido exige innovación y ésta no puede ser desligada de la destrucción creativa, que sustituye lo viejo por lo nuevo en el terreno económico y también desestabiliza las relaciones de poder en el campo político”.

Un paralelismo se puede extrapolar con la introducción del comercio electrónico y su masificación a partir de mediados de la década de 1990. En la actualidad cada vez más empresas y particulares intervienen en esta modalidad para comercializar, distribuir y adquirir bienes y servicios. Hoy en día no es extraño escuchar nombres como Alibaba (China), Amazon.com o eBay. Algunas de estas empresas incluso no “venden” directamente las mercancías, ni tienen locales, tiendas, ni siquiera almacenes, si no que actúan como simples “intermediarios”, es decir, proporcionan la plataforma para que otros puedan utilizarla.

El advenimiento del comercio electrónico en los Estados Unidos que fue donde se propició su origen y desarrollo, nunca se vio como una amenaza por parte del “comercio tradicional”, los que no han temido ser destruidos por esta “creación”. De hecho, algunas grandes cadenas de tiendas como Walmart y Best Buy han adoptado la modalidad de e-commerce para llegar a sus clientes. Esto va para las grandes empresas, pero también se puede observar en las MIPYMES. Plataformas como eBay ofrecen amplias posibilidades para empresas pequeñas y medianas, de todas partes del mundo.

En la República Dominicana las “compras por internet” como se denomina coloquialmente a las operaciones de e-commerce comenzaron a tener su auge a mediados de la década del 2000. Desde entonces algunas cadenas locales de comercio minorista o “retail” como se conoce el término en inglés han venido planteado una serie de objeciones a las compras por internet. Algunos presentan argumentos como la caída del consumo interno y la reducción de los márgenes de beneficios, como consecuencias directas de estas operaciones. Sea por la razón que fuera, la oposición a las compras por internet parece evocar a los tiempos en los que John Kay fue perseguido como hereje de los textiles.

Lo cierto es que resulta difícil aceptar como bueno y válido que las compras por internet conlleven la “destrucción creativa” del comercio tradicional, o que por la misma vía se va a provocar que un sector desaparezca y que se pierdan empleos.

Pero tales críticas carecen de fundamentos válidos suficientes. En el peor escenario, la caída de un sector de la economía es compensada por una ganancia para los consumidores y un uso más eficiente de los factores de producción. No es la mejor equivalencia, pero digamos que si una empresa X desaparece por causa del e-commerce, serán sustituidas por otras (que pueden ser en el sector más dinámico), con lo que la economía tendrá la capacidad de absorción necesaria (creando una empresa de Courier por ejemplo). En síntesis, una oposición a las compras por internet en pleno siglo XXI, cuando se habla que estamos pasando por la cuarta revolución industrial resultaría poco viable, además de sostenible en el tiempo y equivale a un intento vano por “apearse” de la globalización.

Coexistencia de los Acuerdos DR-CAFTA y Centroamérica-República Dominicana: Mito o Realidad?

“Los mitos que se creen tienden a convertirse en realidad”, George Orwell.

En el Año 1998 la República Dominicana suscribió un Tratado de Libre Comercio bilateral con cinco países Centroamericanos: Costa Rica, Nicaragua, Honduras, El Salvador y Guatemala. En el año 2004, los países antes mencionados suscribieron un Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos (DR-CAFTA). Siendo prácticamente los mismos Estados que conforman ambos Acuerdos, ha existido la creencia de que la entrada en vigencia del DR-CAFTA ha implicado una derogación del Tratado Bilateral República Dominicana-Centroamérica (en el entendido de que ha operado una sucesión de Tratados). Partiendo de esta premisa nos preguntamos: pudo el DR-CAFTA sustituir el Acuerdo bilateral República Dominicana-Centroamérica?, o en cambio, operan ambos acuerdos simultáneamente, en una coexistencia? Y de ser esto último, cómo pudiera justificarse debido a tantas ambigüedades al respecto y el texto difuso presente en los dos Tratados comerciales?.

Para dar respuesta a estas interrogantes es necesario establecer un paralelo entre las disposiciones pertinentes del DR-CAFTA, el Tratado Centroamérica-República Dominicana y la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. También hay que considerar las opiniones vertidas en ocasión de la primera controversia comercial Estado-Estado (Capítulo 20) del DR-CAFTA, iniciada por Costa Rica contra El Salvador, ya que esta disputa resonó en el mismo epicentro de la disyuntiva planteada.

Así pues, tenemos que el DR-CAFTA en su Artículo 1.3, Numeral 2 sobre la relación con otros Tratados establece textualmente: “Para mayor certeza, nada en este Tratado impedirá a las Partes Centroamericanas mantener sus instrumentos jurídicos existentes de la integración centroamericana, adoptar nuevos instrumentos jurídicos de integración, o adoptar medidas para fortalecer y profundizar esos instrumentos, siempre y cuando esos instrumentos y medidas no sean inconsistentes con este Tratado”.

En el DR-CAFTA, tal y como se expresa en el Artículo 1.3.2, no se prohíbe la coexistencia de éste  con otros Tratados anteriores (siempre que sean consistentes con el DR-CAFTA) o inclusive la adaptación de nuevos Acuerdos. Esto así, a pesar de que no se mencionan propiamente los nombres de los acuerdos a los que hace referencia, ni las disposiciones particulares de los mismos. En caso de alguna inconsistencia (verificable, real e incompatible) entre ambas disposiciones, prevalecerá lo dispuesto en el DR-CAFTA.

Por su parte, el Grupo Arbitral en el caso Costa Rica-El Salvador en su Informe Final (párrafo 4.111) se refirió a la consideración de Costa Rica al Grupo Arbitral para “…evaluar si se respeta la coexistencia de ambos regímenes, pero no si se respetan las disposiciones del derecho de integración centroamericana”. Más aún, Costa Rica planteó  que “existe una coexistencia entre el CAFTA-DR y los instrumentos jurídicos de integración centroamericana, y no una relación de supletoriedad o complementariedad, que no está prevista en el CAFTA-DR. Ambos regímenes son independientes y coexisten; la validez o eficacia de las disposiciones del CAFTA-DR no depende del Derecho Común Centroamericano (Escrito de réplica de Costa Rica, párrafos. 135-136)”.

De su lado, en su Informe Final (Párrafo 4.245) el Grupo Arbitral determinó que “El artículo 1.3.1 confirma la vigencia de los derechos y obligaciones entre las Partes conforme al Acuerdo sobre la OMC y otros acuerdos de los que sean parte. La confirmación de la vigencia de estos derechos y obligaciones no se opone, en sí misma, a que el Capítulo Tres del CAFTA-DR aplique al comercio de mercancías de una Parte”.         

Respecto del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana y Centroamérica, encontramos que el Artículo 20.08 dispone en relación a la sucesión de Tratados: “Toda referencia a cualquier otro tratado o acuerdo internacional se entenderá hecha en los mismos términos a un tratado o acuerdo sucesor del cual sean parte las Partes”.

El otro instrumento internacional que debemos considerar es a Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados (la Convención) por su objeto, es internacionalmente reconocida como el Tratado de los Tratados, ya que dispone las pautas que gobiernan a los Acuerdos celebrados entre Estados.

Distintos artículos de la Convención son dedicados a la relación que subsiste entre dos o más Tratados. Por regla general, todas las Partes de un Tratado y aún aquellos Estados que no siendo Partes, por el interés mostrado lo serían eventualmente, deberán participar en las negociaciones que tendrán por resultado la modificación del Tratado en cuestión.

El Artículo 59 de la Convención, sobre la terminación o suspensión los Tratados como consecuencia de la celebración de un tratado posterior, dispone:

“1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y;

a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado; o

b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente.

2. Se considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado únicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intención de las partes.”

Para concluir, entendemos que la problemática planteada respecto de la coexistencia o no de los Tratados DR-CAFTA y el Acuerdo Bilateral Centroamérica – República Dominicana, debe ser resuelta considerando los aspectos de derecho que disponen los propios Tratados, así como también los citados por la Convención de Viena de 1969.

Igualmente, para sopesar la coexistencia de ambos Acuerdos hay que tomar en cuenta la intención de los negociadores del DR-CAFTA y la práctica seguida por las Partes en la aplicación de ambos Acuerdos. Si la intención ha sido mantener ambos textos (intención verificada en la práctica de los estados Partes) se entiende que ambos textos coexisten.

Ciertamente la respuesta de la coexistencia o no de ambos Tratados nos viene dada por la misma práctica de los Estados Partes en los Acuerdos. Hoy por hoy, un importador de un país Parte del DR-CAFTA o del Acuerdo Bilateral con Centroamérica puede acogerse a uno u otro régimen, considerando aquella vía que le sea más favorable. Viene a ser una cuestión de opción para el importador. Por igual, las opiniones vertidas en ocasión de la controversia Costa Rica-El Salvador, tanto en los escritos de las partes, de los terceros y en las opiniones del Grupo Arbitral, refuerzan la tesis de la coexistencia de ambos Acuerdos. Más aún, bajo sus propios argumentos, El Salvador no llegó a objetar la coexistencia del DR-CAFTA con otros Acuerdos per se, incluyendo el Bilateral con República Dominicana, sino más bien que buscaba establecer cuál era el régimen preferencial aplicable entre los países.

En lo que respecta a la Convención de Viena, es evidente que coexisten ambos Tratados si tomamos en cuenta que: 1) No son las mismas Partes en ambos Acuerdos (Estados Unidos forma parte del DR-CAFTA); 2) La intención de las Partes ha sido preservar otros esquemas de integración; y 3) Los Acuerdos se pueden aplicar simultáneamente, ya que no son mutuamente excluyentes ni incompatibles. Así pues, la tesis de la sucesión de Tratados no opera, toda vez que los elementos sustanciales requeridos a tales efectos, no se encuentran configurados en los dos Acuerdos.

Consideraciones sobre la composición de las controversias Inversionista-Estado

En ocasiones es difícil llegar a tener una comprensión cabal de las cuestiones actuales en materia de solución de controversias Inversionista-Estado (SCIE), debido a la gran amalgama de factores que entran en juego y que pueden colocar hasta al más ávido estudioso en una situación de desventaja en un contexto de rápidos acontecimientos y cambiantes paradigmas. Por una parte se encuentran los planteamientos de políticas de inversión (en sus vertientes locales, regionales y multilaterales). Por otro lado, se desprenden los resultados concretos de dichas políticas (en términos de IED atraída, demandas iniciadas/resueltas, laudos, condenas, etc.).

Por eso es importante tener en cuenta los factores macro (el “big picture”) tanto como observar lo que ocurre a nivel micro, ya que las tendencias y el comportamiento en materia de SCIE pueden encontrase influenciadas a ambos niveles. Hasta un caso relativamente pequeño puede tener un efecto resonante, como el de una onda que viaja en el vacío y repercutir en todo el sistema. Sólo recordemos el célebre caso Maffezzini v. España, el cual no obstante el monto reclamado, pasó a sentar un precedente importante en relación con la cláusula de Nación Más Favorecida (NMF).

Así pues, respecto del comportamiento del sistema de SCIE, tenemos que en 2015 España se sitúa como el país con más demandas iniciadas por inversionistas extranjeros con 15 reclamaciones. Contra la Federación Rusa se presentaron 7 nuevos casos en igual período. Luego siguen República Checa y Ucrania con 3 reclamaciones cada una. En términos de números absolutos, el continente europeo absorbió una considerable proporción de los casos iniciados en el año 2015. Este comportamiento obedece principal, pero no exclusivamente, a las demandas planteadas en el sector de energía, y al mismo tiempo, a reclamaciones entabladas por inversionistas de los mismos países europeos, es decir, demandas intra-europeas.

Por otro lado, en 2015 los inversionistas de países europeos también figuraron como los principales promotores de arbitrajes contra Estados. De éstos figuran a la cabeza Reino Unido (10 casos), seguido de Países Bajos, Alemania y Luxemburgo con 9 casos respectivamente.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) continúa siendo el foro de preferencia por los inversionistas a la hora de recurrir al sistema de SCIE. Se explica por el 2/3 de los casos sometidos por ante el CIADI en 2015. En comparación a los 66 casos iniciados bajo el Reglamento del CIADI o el Mecanismo Complementario del Centro, unas 26 reclamaciones fueron sometidas bajo las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), mientras que 8 casos fueron iniciados ante otros foros (3 de éstos bajo las reglas de procedimiento de la Cámara de Comercio de Estocolmo). Podría ser un indicador de que los inversionistas tienen una preferencia por el arbitraje institucional (CIADI, Estocolmo) en contraposición al ad hoc (esencialmente CNUDMI).

En 2015 también se observa otra tendencia: la de la utilización del Tratado sobre la Carta de la Energía (23/70 casos) a la hora de invocar las disposiciones de SCIE. En el marco de éste Tratado también es que se han elevado el mayor número de reclamaciones en los últimos años. Otros Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs) bajo los cuales fueron sometidas reclamaciones de este tipo incluyen: el Acuerdo Bilateral de Inversión entre Rusia y Ucrania (6 casos), el NAFTA (3 casos) y el Acuerdo Bilateral de Inversión entre República Checa y Reino Unido (2 casos).

La invocación del Tratado sobre la Carta de la Energía también explica el por qué las reclamaciones iniciadas en el año 2015 envolvieron principalmente el sector de electricidad y gas (23 casos). Otros sectores incluyen: Construcción (7 casos), Servicios Financieros y Seguros (7 casos), Transporte y Almacenamiento (7 casos), entre otros. Tomando en cuenta la totalidad de los casos, en 2015 alrededor del 76% de las reclamaciones se encontraron en algún sector ligado a los servicios.

Una importante proporción de los nuevos casos (30%) se centraron en la regulación del sector de energía renovable (fueron los casos contra España, Bulgaria e Italia). Este comportamiento continúa la pauta reciente de los famosos “casos solares” o “solar cases”, librados por inversores contra Estados, principalmente por cuestiones sobre cambios del régimen tarifario y/o reducción de beneficios en el sector de generación eléctrica fotovoltaica. En conjunto las conductas imputables por los inversionistas a los Estados incluyen, principalmente: a) Reformas legislativas en el sector de la energía renovable (20 casos); b) Expropiación directa de las inversiones (por lo menos 6 casos); c) Presunto trato discriminatorio (por lo menos 6 casos); y d) Revocación o denegación de licencias o permisos (al menos 5 casos).

En materia de minería y medio ambiente, se destaca la reclamación que fue sometida por la empresa Gabriel Resourses. Esta elevó una demanda contra Romania por la negación de la licencia ambiental para explotar una mina de oro en ese país. La empresa obtuvo la licencia para explotar la mina, pero le fue negado el permiso ambiental para tales fines. Este caso tiene una similitud con el caso Corona Materials LLC v. República Dominicana, que se trató de una reclamación sobre la negación de un permiso ambiental a una concesionaria de explotación minera. El caso Corona fue finalmente desestimado en objeciones preliminares a favor de la República Dominicana[1].

Otro caso interesante sometido en 2015 fue el de una empresa incorporada en Chipre contra la República Checa, relativo a la cancelación de una licencia para la instalación y la operación de terminales de lotería. Este caso recorrió primero las instancias internas de la República Checa, llegando dos veces hasta su Tribunal Constitucional. Se le conoce como: WCV Capital Ventures Cyprus Limited and Channel Crossings Limited v. The Czech Republic. Aunque apenas en el comienzo, se plantean en el mismo posibles objeciones sobre jurisdicción ratione personae[2], ya que la empresa en cuestión es propiedad de un miembro del Senado checo.

También el año 2015 vio la primera vez que se invocó el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (AGCS o GATS) de la Organización Mundial del Comercio[3]. El inversor, que se encuentra incorporado en Luxemburgo (país que no tiene Acuerdo de Inversión con Senegal) sostiene que en ausencia de Acuerdo entre su país y Senegal, sería aplicable la cláusula de NMF del AGCS, por tratarse de una operación de servicios amparada por este acuerdo de la OMC. De esa forma, entiende la empresa, puede acceder al mecanismo de SCIE previsto por el Acuerdo Bilateral de Inversión entre Países Bajos y Senegal. Lo justifican en el hecho de que Senegal no eximió el mecanismo de SCIE o los AIIs de la aplicación de la cláusula de NMF del AGCS, como sí lo hicieron otros países. De ser admitido en jurisdicción, este caso podría sentar un precedente interesante entre dos sistemas de solución de controversias que en los últimos años han tendido a una cierta convergencia.

Finalmente, la composición de los arbitrajes sometidos el último año nos refleja una posible dirección hacia la exploración de áreas que anteriormente se habían planteado únicamente de manera hipotética (caso Menzies v. Senegal), además de una preponderancia de los casos en materia de energía renovable. Solo en el futuro, cuando comiencen a ser emitidos los laudos, podremos apreciar que tipo de desenlace tendrán. No obstante, hace apenas unos meses[4] España se impuso en la primera decisión emitida sobre un “caso solar”, ya que el tribunal rechazó todas las reclamaciones en cuanto al fondo, encontrando que las medidas de España no violan sus obligaciones en el marco del Tratado sobre la Carta de la Energía.

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[1] En este artículo me refiero al caso Corona: http://internacionalvision.blogspot.com/2016/08/el-consentimiento-para-el-arbitraje-en.html

[2] En este artículo me refiero las objeciones ratione personae: http://internacionalvision.blogspot.com/2016/02/el-ambito-de-aplicacion-ratione.html

[3] Se trata del caso Menzies Middle East and Africa S.A. and Aviation Handling Services International Ltd. v. Republic of Senegal.

[4] Laudo de fecha 21 de enero de 2016.

Las reformas al régimen de los Acuerdos Internacionales de Inversión: el desarrollo sostenible en el centro de las políticas

Dentro del mapa de ruta para las reformas del régimen de los Acuerdos Internacionales de Inversión (AIIs) podemos destacar el contenido de las recomendaciones de la UNCTAD. El Plan de Acción y la Hoja de Ruta para las reformas de AII traídas de la mano del Reporte Mundial de Inversiones del año 2015 (World Investment Report – WIR) develan que el actual proceso de reformas se encuentra altamente influenciado por la nueva agenda de “desarrollo sostenible”.

Y es que nos hemos dado cuenta que para lograr un desarrollo integral y sustentable, no basta únicamente el crecimiento económico y material de los países, si no se tienen en cuenta las dimensiones humanas, sociales y ambientales. Es por tanto, que para maximizar los beneficios derivados de la Inversión Extranjera Directa (IED), los países se han abocado a impulsar reformas de última generación que doten al régimen internacional de las inversiones de la necesaria actualización, impulsando reformas en sus AIIs existentes, así como en los textos que utilizan como modelo de negociación de dichos Acuerdos.

En línea con estas preocupaciones de desarrollo sostenible está el un tanto rezagado espacio de políticas públicas que todo Estado posee para accionar en dirección que estime pertinente, de acuerdo a los objetivos que se plantea. Los AIIs, como todo Acuerdo Internacional,  pueden en ocasiones suponer una sustracción de la soberanía nacional, si se considera en cierto sentido, para poder cumplir los compromisos pactados u observar cierta conducta prevista por el Acuerdo. Por ejemplo, en materia ambiental, un Estado puede encontrarse limitado en sus prerrogativas (de regulación, de preservación, etc.), debido a que tiene que tener en cuenta disposiciones sobre expropiación, trato nacional, nación más favorecida o trato justo y equitativo, entre otras que establecen los AIIs.

Observamos que la necesidad de reformar el régimen de los AIIs  y agregarle una dimensión de desarrollo sostenible se acentúa a partir del año 2010. Desde entonces la UNCTAD ha venido subrayando la necesidad de reflexionar sobre consideraciones de políticas (WIR 2010), pasando por ofrecer opciones de políticas concretas para negociar acuerdos AIIs con una dimensión de desarrollo sostenible (WIR 2012), además de sugerir vías para reformar el mecanismo de arbitraje inversionista-Estado (WIR 2013) y reformas en sentido general al régimen de AIIs (WIR 2014).

Las áreas de reformas del régimen de AIIs tienen como objetivo esencial: (i) Salvaguardar el derecho de regular de los Estados, a la vez de proporcionar protección al inversionista; (ii) la mejora en el arreglo de diferencias de inversión; (iii) la adición de un componente de promoción de las inversiones y la facilitación; (iv) garantizar la inversión responsable; y (v) mejorar la coherencia sistémica del régimen de AIIs. El WIR 2015 presenta opciones de política para abordar estos desafíos (cláusulas sustantivas en los AIIs, solución de diferencias de la inversión, etc).

En cuanto a los niveles de acción para las reformas, encontramos que pueden llevarse a cabo en todos los niveles de la formulación de políticas: nacional, bilateral, regional y multilateral. En cada nivel, el proceso de reforma en términos generales sigue una secuencia de pasos que incluye: (i) evaluar y determinar los problemas; (ii) el desarrollo de un enfoque estratégico y un plan de acción para la reforma; y (iii) la implementación de acciones y logro de los resultados deseados.

El WIR 2015 también ofrece seis directrices para la reforma de los AIIs: (i) aprovechar los AIIs para el desarrollo sostenible; (ii) concentrarse en las áreas críticas de reforma; (iii) actuar a todos los niveles; (iv) secuenciar propiamente para soluciones concretas; (v) garantizar un proceso de reforma inclusiva y transparente; y (vi) fortalecer la estructura de apoyo multilateral.

Como vemos, el incipiente proceso de reformas del régimen de los AIIs se está llevando a cabo, esencialmente, en tres niveles: i) a nivel nacional; ii) a nivel regional; y iii) a nivel multilateral. Ahora pasaremos a ver lo que comprende este examen multinivel y que están haciendo algunos países/regiones al respecto.

A nivel nacional, que podríamos considerarlo como un esfuerzo “motu propio” de cada país, tenemos los planes de acción en materia de inversión, así como la revisión de los textos legales, ya sean éstos AIIs vigentes o un modelo de AIIs para la negociación. Según la UNCTAD, desde el 2012 unos 110 países han iniciado revisiones a sus políticas de inversión y de éstos, 100 han utilizado las recomendaciones de la UNCTAD. En cuanto al contenido, la mayor parte de los nuevos modelos incluyen disposiciones que salvaguardan el derecho de los Estados a regular, incluso para los objetivos de desarrollo sostenible, y disposiciones encaminadas a reducir al mínimo la exposición al arbitraje de inversión.  Estos nuevos modelos tienden más a una aproximación de “inversión para el desarrollo sostenible”, en contraposición al anterior enfoque de “modelo de protección al inversionista”.

De los modelos nacionales para la negociación de AIIs se destaca el caso de Brasil con su modelo de acuerdo sobre la cooperación y la facilitación de la inversión. Este modelo fue redactado en consulta con el sector privado, teniendo en cuenta las experiencias de otros países y de las recomendaciones organizaciones internacionales. Se destacan dentro de sus provisiones el establecimiento de instituciones para la solución de las controversias (Ombudsman, puntos focales, comités, entre otros). También este modelo contiene su propia visión de lo que debe entenderse claramente como Trato Nacional, Nación Más Favorecida, entre otras disposiciones sustantivas de todo AII. Este enfoque de Brasil es interesante dado que este país tradicionalmente ha renegado los Acuerdos de Inversión y se ha enfocado en otro tipo de políticas internas y de mercado para promover la IED.

La mayoría de las reformas llevadas a cabo por los países es explicada por su experiencia pasada, por preocupaciones nacionales, por prioridades de desarrollo y por su propia idiosincrasia. Así encontramos como por ejemplo, para Colombia es importante la exclusión del ámbito de los AIIs de aquellas inversiones de capital con origen ilícito, mientras que Egipto incluye provisiones sobre lucha contra la corrupción y el caso de la India que prevé el necesario agotamiento de las vías internas del Estado, antes de acudir al arbitraje de inversión.

Por otro lado, las reformas a nivel regional incluyen una revisión colectiva de los tratados y los planes de acción en materia de AIIs, que pueden dar lugar a un modelo común, interpretaciones conjuntas, las renegociaciones, y/o a la consolidación de los tratados. Los AIIs regionales y megaregionales de la presente generación pueden servir de avance a estas reformas. Algunos de estos casos los vemos, por ejemplo, a nivel de la Comunidad del África Oriental, la Comunidad de Desarrollo de África del Sur y la Unión Europea, quienes trabajan sobre la base de un AII regional común.

Finalmente, a nivel multilateral la UNCTAD identifica varias fases para la reforma, cada una con distinta intensidad, profundidad y nivel de compromiso. Las acciones multilaterales interactúan con los pasos y las acciones llevadas a cabo en otros niveles de la formulación de políticas (tales como a nivel local, a nivel regional). Un examen general del régimen de los AIIs y de las principales cuestiones emergentes puede ayudar a desarrollar una visión compartida sobre los puntos neurálgicos de una reforma sistémica. En definitiva, este abordaje puede catalizar una verdadera “revolución” del régimen de los AIIs como lo conocemos hoy en día.